响水县某某冷藏有限公司、江苏某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省响水县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0921民初2289号 原告：响水县**冷藏有限公司，住所地江苏省响水县规划路金色家园1号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏大视宇律师事务所律师。 被告：江苏**建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市新都街道人民南路33号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，江苏阳晨律师事务所律师。 被告：汪成左，男，1975年2月26日生，汉族，住江苏省响水县开发区。 被告:***，男，1981年4月21日生，汉族，住江苏省响水县。 委托诉讼代理人:李网，江苏写真律师事务所律师。 原告响水县**冷藏有限公司（以下简称**公司）与被告江苏**建设工程有限公司(以下简称**公司）、汪成左、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人**、被告**公司的委托诉讼代理人**、被告汪成左、被告***的委托诉讼代理人李网到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告**公司赔偿原告损失12500元；2.判令被告**公司赔偿原告预期可得租金损失3091000元；3.判令被告汪成左、***对上述债务承担连带赔偿责任；4.判令被告承担诉讼费。事实与理由：2020年10月8日，原告**公司与被告**公司就**公司制冷设备二次工程签订了建设工程施工合同。合同约定计划开工日期为2020年10月10日，工期30天。工程签约价2414439.29元。本工程禁止分包。 2020年10月13日，原告**公司与被告**公司就**公司三号库制冷设备增加冷风设备及地面项目处理签订了建设工程施工合同。合同约定计划开工日期为2020年10月15日，工期30天。工程签约价1524344.38元。本工程禁止分包。 上述两份合同签订后，被告**公司将工程违法分包给被告汪成左、***施工，该两个工程分别于2020年11月10日、15日竣工验收合格。2022年1月8日，两个工程总价经江苏启越工程造价咨询有限公司审计后确定为1733209.82元、15242993.02元。截止2022年1月28日，原告根据合同约定的付款节点支付工程款至工程审批价的90%共计2931757.96元。因被告**公司的违法分包以及三名被告在竣工验收后未及时组织人员对冷风机等设备进行调试，致使冷风机无法工作，直接导致原告的西兰花冷库项目3号***鲜***工验收后一直未能投入使用和运营，致使原告预期可得租金损失3223000元（损失依据原告与其他公司签订的冷库租赁合同及市场价格计算）。为了使该冷库能够尽快投入使用，原告一直与三名被告进行沟通，但三名被告未采取任何措施，原告为了防止损失扩大，另行委托常州市玖中建设工程有限公司（以下简称玖中公司）对3号冷库冷风机问题进行**，花费12500元。综上，被告**公司的上述行为已构成严重违约，依法应当承担赔偿损失，包括合同履行后可获得的利益等民事责任。被告汪成左、***作为实际施工人，依法应对其承包的工程承担连带赔偿责任，特提起诉讼。 被告**公司辩称，1.本案案由应为财产损害赔偿纠纷，本案基础法律关系并非建设工程引起的纠纷；2.案涉承揽工程包括冷风机设备已经验收合格，故不存在原告所称的调试问题；3.根据双方签订的协议书通用条款15.4.1之规定，原告未履行保修通知义务；4.原告提供的证据无法证明冷风机是否已损坏，可能存在原告将未损坏部件进行更换的问题，故对原告要求被告因冷风机设备损坏赔偿12500元不予支持，退一步讲，即使冷风机存在损坏，因原告未履行保修通知义务，其自行进行**是自己行使处分权的表现，与**公司无关；5.根据原告陈述，冷风机出现质量问题的时间为2022年5月30日，**只有几天，其怠于出租，损失应自行负担；6.原告主张的预期可得租金损失无事实依据，且超过预期，不应予以保护，另原告就该损失另案起诉旭隆建设工程有限公司（以下简称旭隆公司）属于重复诉讼。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告汪成左辩称，意见与**公司一致，案涉工程已经竣工验收合格，冷风机也通过验收交付原告，**费和预期租金损失我不应承担。 被告***辩称，原告诉称被告是实际施工人没有依据。***对原告与**公司签订合同的事宜不清楚且未参与，请求驳回原告对***的起诉。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年10月8日，发包人**公司与承包人**公司签订《建设工程施工合同》，约定**公司承建**公司制冷设备项目二次工程。计划开工时间：2020年10月10日，计划竣工时间2020年11月10日。工期总日历天数30日历天。签约合同价2414439.29元。工程禁止分包。合同12.4.1付款周期约定：所有设备及安装人员进场后7个工作日内，支付合同总价的30%，安装调试验收合格后7个工作日内，支付合同价的70%，出具审计报告一个月内付至审计价的90%，审计报告出具后一年后付至95%，质保期满后一次性结清（无息）。15.4.3修复通知约定：承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起1天内派人保修。2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.承包人不按时派人保修的，发包人可以委托他人修理，委托他人修理的费用由承包人承担。双方另对质量保修期进行了约定……供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年，其他项目保修期限为2年，自工程竣工验收合格之日起计算。双方还对工程质量、工期和进度、违约责任等进行了约定。2022年1月8日，江苏启越工程管理有限公司出具造价审计报告，审核认定案涉工程总价为1733209.82元。**公司已支付工程款1559888.84元。 2020年10月13日，发包人**公司与承包人**公司签订《建设工程施工合同》，约定**公司承建**公司三号库制冷设备项目增加冷风设备及地面处理。计划开工时间：2020年10月15日，计划竣工时间2020年11月15日。签约合同价1524344.48元。该合同其他内容与上述制冷设备项目二次工程基本一致。2021年2月16日，**公司在竣工验收证明书上**。2022年1月8日，江苏启越工程管理有限公司出具造价审计报告，审核认定案涉工程总价为1524299.02元。**公司已支付工程款1371869.12元。 原告**公司陈述2022年4月份发现冷风机存在问题，故联系汪成左处理，没有联系过**公司。汪成左称**公司没有联系过其。 2022年4月27日，**公***发公司发送律师函，称**公司未及时组织厂商对冷风机等相关设备进行调试，导致西兰花冷库项目3号***工验收后一直未能投入使用和运营，要求**公司在收到律师函之日起3日内与设备厂商对接完成3号库设备调试工作，并与厂商结算欠付款项。***公司逾期未组织设备厂商进行设备调试，**公司将自行联系设备厂商进行设备调试，由此产生的费用由**公司承担，**公司将从**公司西兰花冷库项目未付工程款中予以扣留，同时保留追究**公司违约责任的权利。该律师函被退回，**公司并未收到。**公司陈述后自行委托玖中公司对3#冷藏库设备进行**，案涉设备于2022年5月**好能正常使用。玖中公司于2022年5月30日出具情况说明：根据我公司工作人员在现场对3号冷藏库冷风机的排查情况，发现冷藏库冷风机已经无法正常工作，经过几天的排查和**解决了存在的几个问题，现在已经正常工作。玖中公司提供了冷风机**清单，**费用共计12500元。**公司陈述未与玖中公司签订**合同，款项尚未支付。**公司3号库至今没有对外出租。 上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、竣工验收证明书、审计报告书等在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，原告基于与**公司之间的建设工程施工合同关系主张相关权利，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对原告主张三名被告连带赔偿**费用12500元的诉讼请求，本院不予支持。具体理由如下：1.原告**公司以被告**公司、汪成左、***为被告提起诉讼，主张损失的依据为被告在3#******工验收后未及时组织人员对冷风机等设备进行调试，致使冷风机无法工作，但是**公司提供的证据不足以证实冷风机存在问题或竣工验收合格前未经调试；2.原告主张设备**费用12500元仅提供**清单，并未提供与玖中公司招投标公告、相关设备**合同、款项支付凭证或发票等，原告提供的证据不足以证明已经对案涉冷风机进行了**并实际产生了上述**费用；3.即使上述**属实，根据原告与**公司签订的建设工程施工合同，**公司应通知**公司予以**，但是**公司在未通知**公司的情况下另行委托他人予以**，且根据现在情况也无法查清该事项是否属于保修范围，而**公司对无法查清不存在过错，故本院对原告**公司主张的冷风机**费用12500元不予支持。 原告主张预期租金损失3091000元，按照每平方米每天2元，从2020年11月15日计算至2022年5月31日。根据原告庭审时陈述案涉3#***鲜***工验收之后即发现设备无法启用进而未能租赁给他人，造成租金损失，但就该陈述原告提供的证据不足以证明是在合理期限内发现设备无法使用、设备无法启用的原因是被告造成的且已经通知三名被告中的任何一方，而本案被告也不予认可曾收到过原告**公司关于设备**的通知。根据原告**公司的陈述自2022年5月31日案涉设备修好之后该3#***鲜库也未能对外出租，即使**公司所述冷风机存在**属实，该**仅持续几天，并不会影响3#***鲜库的出租，故对原告主张的预期租金损失不予支持。 因**公司不承担责任，汪成左、***是否为实际施工人，不影响本案的判决结果，故本院对汪成左、***是否为实际施工人不予理涉。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告响水县**冷藏有限公司的诉讼请求。 案件受理费31628元，由原告响水县**冷藏有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年九月十三日 书　记　员　　***