江苏仁发建设工程有限公司与盐城市盐都区国有资产投资经营有限公司、盐城市盐都区卫生健康委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终2271号

上诉人（原审原告）：江苏仁发建设工程有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路33号新都街道商务楼603室（CND）。

法定代表人：陈伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘健，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城市盐都区国有资产投资经营有限公司，住所地盐城市盐都区新区世纪路（B）。

法定代表人：李杰，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：盐城市盐都区卫生健康委员会，住所地盐城市新都路626号。

法定代表人：王安根，该委员会主任。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李晓开，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。

上诉人江苏仁发建设工程有限公司（以下简称仁发公司）因与被上诉人盐城市盐都区国有资产投资经营有限公司（以下简称盐都国投）、盐城市盐都区卫生健康委员会（以下简称盐都卫健委）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

仁发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：案涉工程玻璃雨棚应当按展开面积结算工程量。1.招投标文件中没有明确约定工作量的计算方式。（1）招投标文件中的玻璃雨篷确定的工作量是523.84㎡，该工作量是被上诉人估算的工作量，并不是一审认定的按照投影面积计算的。（2）项目编码只是对应的工程项目，并不能代表案涉工程的工程量的计算方式。（3）一审庭审中，上诉人已经陈述上诉人投标前询问招标代理人的过程是“上诉人询问招标代理人关于工程量的计算方式，招标代理人告知是按照展开面积结算，并同意在施工合同中作为合同条款明确约定”。招标代理人虽然在庭审中说明应当按照投影面积，但也认可招标代理人在工作上的交接错误。2.案涉合同已经就工程量的结算有明确约定。案涉合同中第六条第四项明确约定“结算时钢结构雨棚工程量按展开面积结算”，而在招投标文件中没有明确约定工程量的计算方式。因此，该条约定并不违反法律的强制性规定，应当认定合法有效。3.合同中关于文件解释顺序已经作出了明确的约定。合同第十六条约定，本项目的招标文件、乙方投标文件同时作为本合同的附件，具有同等法律效力，若有冲突以本合同为准。现案涉合同已经有了明确约定，且招投标文件中没有关于工程量计算方式的具体约定，应当以施工合同的约定为准。

盐都国投、盐都卫健委共同辩称，上诉人作为有施工资质的企业，在投标过程中已经按照相应的工程量规范的要求计算投标价格，本案应当适用按照投影面积来计算工程量，投标文件应当作为双方结算的依据，并且符合最高法院司法解释的相关规定。

仁发公司向一审法院起诉请求：1.判令盐都国投、盐都卫健委共同支付工程款290262.61元；2.由盐都国投、盐都卫健委承担诉讼费和保全费用。

一审法院认定事实：盐城市盐都区公共卫生服务中心钢结构雨棚工程系通过公开招投标方式确定施工单位，盐都国投、盐都卫健委为招标人，仁发公司于2018年3月20日中标。中标后，盐都国投、盐都卫健委（发包人、甲方）与仁发公司（承包人、乙方）签订了一份施工合同，约定：项目名称：盐城市盐都区公共卫生服务中心钢结构雨棚工程；工期：30日历天；合同价款：肆拾壹万陆仟陆佰叁拾玖元叁角；合同定价方式与工程结算：1.固定综合单价报价：本工程招标人提供工程量清单的部分采用“固定单价”合同，合同实施过程中综合单价不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外）。2.工程结算方式为：中标价（扣除暂列金额、暂估价及上述两项的规费和税金）±变更工程价款±招标文件及合同约定可以调整的价格；工程竣工结算价=分部分项工程费用﹢措施项目费用﹢其他项目费用﹢规费﹢税金……4.结算时钢结构雨棚工程量按展开面积计算……工程款支付方式：1.工程竣工验收合格后一个月内支付合同价的70%并退还履行保证金。2.经盐都审计局出具审计报告后一个月内付至审计结算价的97%；余款作为质保金待质保期满经验收合格后十五日内结清。3.以上付款不计任何利息和相关费用。合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，仁发公司按约进场施工，案涉工程已于2018年9月8日经竣工验收合格，并由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同出具了《单位工程竣工验收证明书》。嗣后，案涉工程进行竣工结算审计，因在审计过程中，双方对玻璃雨棚计量方式存在争议，故导致未能出具最终审计报告。至今，盐都国投、盐都卫健委已向仁发公司共计支付工程款291647.51元。

一审法院另查明，案涉工程招标文件中第九条第5款中载明：本次招标项目工程量清单中下列内容投标人不得改变：1）工程量清单中确定的安全文明施工措施费费率；2）工程量清单中虽有规费的费率；3）工程量清单中的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量。仁发公司作为投标人在投标时提交的投标文件，其中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中，项目编码为011506003001，项目名称为玻璃雨篷，工程量为523.840㎡，综合单价623.48，合价326603.76元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程玻璃雨篷工作量以何方式进行计算；二、案涉工程款是否已达付款条件。

关于争议焦点一、案涉工程玻璃雨篷工作量以何方式进行计算问题。仁发公司主张依据其与盐都国投、盐都卫健委签订的建设工程施工合同，在该合同工程结算项下第4条已明确约定“结算时钢结构雨棚工程量按展开面积结算”，而盐都国投、盐都卫健委不予认可，认为雨棚工程量应以招标文件中列明的水平投影面积计算。对此，一审法院认为，本案中，案涉工程系通过招标程序确定承包单位，在进行招投标时，无论是对外公开的招标文件，还是仁发公司提交的投标文件，项目编码为011506003001玻璃雨篷确定的工作量均为523.840㎡，而该面积的计量方式是按水平投影面积测算；同时，项目编码011506003001所对应的《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》所载明的工程量计算规则亦为以水平投影面积计算，故通过以上事实可以认定，在招投标时所确定的玻璃雨棚工程量系按水平投影面积测算。根据法律规定，招投标文件以及中标通知书对双方均具有约束力，招标人和中标人应根据招标文件、中标文件的内容签订建设工程施工合同，不得订立背离上述文件实质性内容的其他约定。在双方签订的合同与招投标文件不一致时，则应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。故虽案涉合同约定了玻璃雨篷工程量按展开面积来计量，但工作量计量方式的不同无疑会导致工程款不一致，此属于背离了招投标文件中的实质性内容，因此该约定应当认定为无效，仁发公司无权以此约定作为主张工程款的依据，案涉玻璃雨篷工程款应当以招投标文件中确定的投影面积来计量，即523.840㎡。

关于争议焦点二、案涉工程款是否已达付款条件的问题。虽双方在合同中约定了出具审计报告后一个月内付至审计结算价的97%，但事实上因双方对玻璃雨棚计价方式出现分歧，导致案涉工程的审计报告无法出具，故寄希望于出具审计报告后再支付工程款已无法实现，仁发公司作为承包人才诉至法院以寻求司法解决途径。审理中，一审法院认定以水平投影面积计量玻璃雨棚工程款，并经双方各自核算，一致确认按照水平投影面积计算工程款，则案涉工程总工程款为408449.39元。案涉工程早于2018年9月8日即已竣工验收合格，现亦可以确定工程价款，在此情况下应当认定案涉工程款已达付款条件，盐都国投、盐都卫健委应某发公司支付工程款。

综上，案涉工程已经竣工验收合格，且已过质保期，故仁发公司有权向盐都国投、盐都卫健委主张全部剩余工程款。经核算，仁发公司的应得工程款为408449.39元，盐都国投、盐都卫健委已付291647.51元，还需向仁发公司支付116801.88元。一审法院判决：一、盐都国投、盐都卫健委于判决发生法律效力后十五日内共同支付仁发公司工程款116801.88元。二、驳回仁发公司其他的诉讼请求。案件受理费5834元，减半收取2917元，由盐都国投、盐都卫健委共同负担。

二审经审理查明，盐都国投、盐都卫健委的招标文件第九条第八款载明：“本次招标设定投标报价的招标控制价为48.3万元，招标人拒绝高于招标控制价的投标报价。”

本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。

本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉工程的工程量应当以何种方式计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条的规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。仁发公司上诉认为，双方合同中已经明确合同的效力具有优先性，应按照合同约定的结算方式计算工程价款。一般而言，合同协议书与招投标文件在工程价款、工程范围、工程质量、工期这些实质性条款上是一致的，只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。

本案双方争议的是应当以水平投影面积还是展开面积计算钢结构玻璃雨棚工程量，工程量计算方式的不同直接导致工程价款的变化。盐都国投、盐都卫健委的招标文件中明确玻璃雨棚工程量为523.840㎡，仁发公司的投标文件中同样是以523.840㎡的工程量报价，一审审理时，仁发公司亦明确如按水平投影面积计算工程量应为523.840㎡，结算工程款为408449.39元，如果按照展开面积计算，结算工程款应为610969.52元，该价款金额远超出招标规模、投标总价和合同价款。尽管双方签订的合同约定按照展开面积计算钢结构玻璃雨棚的工程量，但是该约定直接导致工程价款大幅增加，与招标文件和投标文件载明的工程价款明显不一致，不能产生约束当事人的法律效力，仍应当以招投标文件确定的水平投影面积结算工程价款。故仁发公司提出的应以展开面积计算工程价款的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

综上，仁发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5834元，由江苏仁发建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　张晨阳

审判员　　荀玉先

二〇二一年五月十四日

书记员　　袁佳丽