山西省朔州市中级人民法院
民事裁定书
（2019）晋06民终496号
上诉人(原审被告、申请执行人)：朔州市中和小额贷款有限公司，住所地朔州市朔城区南城街道张辽南路南苑小区西北350米。
法定代表人：***，总经理。
委托诉讼代理人：***，山西方明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、执行***)：朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司，住所地朔州市朔城区小平易乡祝家庄村东。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，山西悦澜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、被执行人)：***，男，1968年10月3日出生，汉族，河北人，现住河北省张家口市怀安县。
委托诉讼代理人：边艳林，山西中谋律师事务所律师。
上诉人朔州市中和小额贷款有限公司因与被上诉人朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司、******执行异议之诉一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朔州市中和小额贷款有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司执行异议之诉讼请求，案件的全部诉讼费用和保全费由朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司承担，或将本案发还重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司在一审中提交的2013年7月10日和2016年1月8日的《授权委托书》不能认定为一审中“符合债权转让的法律要素”。二、本案中朔城区人民法院的(2014)朔民执字第354号民事裁定书所涉及的被上诉人***在大同市金东南房地产开发有限公司工程款2048824.5元没有产生物权变动的效力。
朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司辩称，一、上诉人提出***给大同市金东南房地产开发有限公司开具的《授权委托书》从标题到内容不符合债权转让的构成，其理由不成立。一审法院认定***给大同市金东南房地产开发有限公司开具的《授权委托书》是债权转让行为，不单单依据的《授权委托书》。2013年3月1日答辩人向***承包的大同市金东南房地产开发有限公司项目工程供应商砼，***欠付答辩人货款4475248元，因工程没有决算，***没有能力及时支付答辩人货款，故将工程款转让给答辩人，由大同市金东南房地产开发有限公司直接支付给答辩人以抵顶货款，是符合事实的。《授权委托书》形式虽不规范，但认定行为的法律效果应结合形成《授权委托书》时双方当事人的身份背景、当地及当事人之间的交易方式、交易习惯综合判定查证债权转让是否发生。一审法院认定该债权转让的事实没有偏差。二、上诉人认为***给在大同市金东南房地产开发有限公司的2048824.5元工程款没有交付给答辩人，所以不产生物权变动的效力。工程款的支付，需要审计、造价测算和最终的结算等程序，不是一债权转让就能立刻支付，所有答辩人要参与工程的审计、结算，保证抵顶的工程款能够直接支付给答辩人。三、本案中***欠付答辩人的工程货款，属于工程造价结算的人、机、材中的材料款，归于工程优先权的范畴，要优先于上诉人的一般债权，在工程款没有支付完人、机、材费用之前，上诉人也无权冻结保全该款项。综上，答辩人、***、大同市金东南房地产开发有限公司于2013年7月10日发生了债权转让的事实，本案涉及的2048824.5元已归属答辩人，上诉人无权于2013年9月29日申请财产保全，朔城区人民法院作出的财产保全及执行裁定错误。
***辩称，1.***在当时签订《授权委托书》的本意是将大同市金东南房地产开发有限公司工程款用于抵顶朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司的材料款；2.***在授权委托书中将工程款签写的直接将工程款打到朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司账户，是***的真实意思表示，就是以工程款抵顶材料款，因工程交易习惯，只是因为作出的文书不规范。
朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司向一审法院起诉请求：1.不得执行已冻结的大同市金东南房地产开发有限责任公司2048824.5元工程款以及已经提取其中的150万元；2.确认被告**元在大同市金东南房地产开发有限责任公司施工的上述工程款属于原告；3.二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年3月1日，原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司与被告***签订《山西省朔州市预拌混凝土买卖合同》，被告***因欠付原告货款4475248元，分别于2013年7月10日、2016年1月8日向原告出具《授权委托书》，将大同市金东南房地产开发有限责任公司工程款全权委托给原告决算处理，并将决算后的工程款支付给原告。大同市金东南房地产开发有限责任公司亦确认分别于2013年7月10日、2016年1月8日当日收到《授权委托书》，并于2016年11月28日就被告***所做工程按其委托交由原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司结算。
另查明，被告***因与被告朔州市中和小额贷款有限公司借款纠纷一案，朔州市中和小额贷款有限公司申请一审法院保全***在大同市金东南房地产开发有限责任公司的工程款，一审法院于2013年9月29日向大同市金东南房地产开发有限责任公司作出（2013）朔民初字第839号协助执行通知书，并根据（2013）朔民初字第839号生效判决，相继作出（2014）朔民执字第354号、（2014）朔民执字第354-1号执行裁定，冻结***在大同市金东南房地产开发有限责任公司工程款2048824.5元并提取其中的150万元。原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司依此向一审法院提起***执行异议申请，一审法院作出（2018）晋0602执异90号裁定书，认为对工程款所有权归属事实的认定，不属于执行异议审查的范围，应另行提起诉讼确定实体权利，裁定对朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司的异议请求予以驳回，原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司就此提起***执行异议之诉。
一审法院认为，本案的争议焦点是：原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司是否对被告朔州市中和小额贷款有限公司申请冻结被告***在大同市金东南房地产开发有限责任公司的2048824.5元工程款以及提取的150万元享有足以排除财产保全或强制执行的权益。依据《中华人民共和国合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”被告**元于2013年7月10日将其在大同市金东南房地产开发有限责任公司工程款全权委托给原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司决算处理，并将决算后的工程款支付给原告，根据原告提交的（2014）朔民初字第1492号民事生效判决确认内容，原告是向被告***承揽的大同市金东南房地产开发有限责任公司项目工程供应材料，被告***欠付原告货款4475248元，被告***在2013年7月10日向原告出具的《授权委托书》，应当认定是对其大同市金东南房地产开发有限责任公司工程款的实体权利进行了处分，而大同市金东南房地产开发有限责任公司向一审法院提交的《关于朔城区人民法院协助执行通知的回复》亦证实其于2013年7月10日收到被告***的该《授权委托书》，即债权转让履行了通知义务，符合债权转让的法律要素。本案被告朔州市中和小额贷款有限公司与被告***因民间借贷纠纷一案向一审法院提起诉讼，虽然其于2013年9月29日向一审法院提起财产保全申请，但此时***已对其在大同市金东南房地产开发有限责任公司的工程款进行了实体权利处分，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第五款规定：“对***的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”本案诉争工程款应认定在朔州市中和小额贷款有限公司申请财产保全前已归属原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司。综上所述，原告要求解除对被告***在大同市金东南房地产开发有限责任公司名下工程款2048824.5元的冻结并确认归原告所有的请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，判决：一、解除对被告***在大同市金东南房地产开发有限责任公司工程款2048824.5元的冻结；二、确认***在大同市金东南房地产开发有限责任公司的工程款2048824.5元属于原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司。案件受理费23191元，由被告朔州市中和小额贷款有限公司负担16233.7元，被告***负担6957.3元。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
另经本院审查，朔城区人民法院于2018年12月20日作出（2018）晋0602执异90号执行裁定书，裁定驳回朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司的异议请求，并于当日送达***朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司，朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司据此提起本案执行异议之诉。根据一审卷宗资料反映，在案《立案审批表》手写记载“收到诉状日期、审查、批示意见均为2019年1月9日”（有涂改痕迹），在案《民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表》记录“收到诉状日期、收案日期同为2019年1月28日”。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，***对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。***、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：“***提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）***的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”涉案执行异议裁定于2018年12月20日送达***朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司，而根据一审立案资料显示，朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司于2019年1月9日（或28日）提起本案执行异议之诉明显有悖上述法律及司法解释中“***、当事人提起执行异议之诉，应当自裁定送达之日起十五日内提起”之规定，对其起诉依法不应予受理。同时，根据在案证据，***向朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司出具《授权委托书》，将在大同市金东南房地产开发有限责任公司的工程款全权委托朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司结算处理，是委托法律关系，并非债权转让。故一审受理本案并对实体权利作出的认定有误，二审应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初401号民事判决；
二、驳回原审原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司的起诉。
一审案件受理费23191元，退还原审原告朔州市鑫乐混凝土搅拌有限公司；上诉人朔州市中和小额贷款有限公司预交的二审案件受理费23191元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 ***
审判员 ***
审判员 李春
二〇一九年十一月十一日
书记员 ***