赤峰恒诚建筑工程有限公司
赤峰恒诚建筑工程有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终2837号
上诉人（原审原告）：赤峰恒诚建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区友谊大街恒诚大厦10楼。
法定代表人：齐波，经理。
委托诉讼代理人：杨凤全，北京高沃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麻莉坤，北京高沃（保定）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：周铁兵，国家知识产权局审查员。
上诉人赤峰恒诚建筑工程有限公司（简称恒诚公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初16290号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：恒诚公司。
2.申请号：50478266。
3.申请日期：2020年10月16日。
4.标志：
5.指定使用服务（第37类，类似群3701-3702；3704；3706；3718）：建筑施工监督等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：湖北海盛建设工程有限公司。
2.注册号：7936798。
3.申请日期：2009年12月22日。
4.专用权有效期至2031年3月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（第37类，类似群3701-3704;3706）：建筑施工监督等。
（二）引证商标三
1.注册人：浙江海昌建设有限公司。
2.注册号：6694434。
3.申请日期：2008年4月30日。
4.专用权有效期至2030年9月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第37类，类似群3701-3706;3718）：建筑； 商品房建造等。
（三）引证商标四
1.注册人：重庆大业电气有限责任公司。
2.注册号：21104307。
3.申请日期：2016年8月25日。
4.专用权有效期至2027年12月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第37类，类似群：3718）：火警器的安装与修理等。
（四）引证商标五
1.注册人：中泰建工（北京）建筑工程有限公司。
2.注册号：31639853。
3.申请日期：2018年6月15日。
4.专用权有效期至2030年8月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（第37类，类似群：3706）：机器安装等。
三、被诉决定：商评字[2021]第211747号关于第50478266号图形商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2021年8月3日。
被诉决定认定：诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
在原审庭审中，恒诚公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务类似方面的认定均不持异议，并提交了诉争商标的宣传使用证据等以支持其诉讼请求。
北京知识产权法院认为：至本案审理终结，引证商标一、三、四尚处于有效注册状态，构成诉争商标申请注册的在先障碍。诉争商标与引证商标一、四、五及引证商标三的显著识别图形部分在构成要素、整体视觉等方面相近，故诉争商标与引证商标一、三至五构成近似。恒诚公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经与恒诚公司形成稳定对应关系。至于恒诚公司提到的其他商标的注册情形不能成为诉争商标应予注册的当然依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回恒诚公司的诉讼请求。
恒诚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一、三、四均发生了情势变更，不再构成诉争商标相关服务获准注册的权利障碍；二、诉争商标系恒诚公司独创，已经取得版权登记，具有高度独创性和显著性，与各引证商标不近似；三、本案不符合适用商标法第三十条的适用要件，法律适用错误；四、本案中诸引证商标共存的事实，以及类似商标注册情况普遍存在，能够说明诉争商标与本案所有引证商标的标志不近似，应当秉持审查标准一致性的原则审理案件，不能以个案审查为由护忽视执法标准统一性；五、诉争商标经过广泛的宣传和使用，在行业中形成了较高的知名度和影响力，建立了稳定的市场格局，与诸引证商标共存不会造成混淆和误认。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，在本案二审诉讼程序中，恒诚公司向本院提交了引证商标撤销公告，其显示：引证商标一因连续三年不使用在电器设备的安装与修理、采矿服务上已被撤销并公告在2022年7月6日第1798期商标公告上；引证商标三因连续三年不使用在“建筑施工监督、采矿、钻井、室内装潢、供暖设备的安装和修理、电器设备的安装与修理、空调设备的安装与修理、电梯安装和修理”服务上已被撤销并公告在2022年5月13日第1791期商标公告上；引证商标四因连续三年不使用在全部服务上已被撤销并公告在2022年7月6日第1798期商标公告上。此外，恒诚公司还提交了获奖明细和荣誉证据。
以上事实，有恒诚公司提交的新证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，鉴于引证商标一在第3701、3702、3704类似群组上的建筑施工监督、商品房建造、室内外油漆等服务，引证商标三在第3702类似群组上的商品房建造等服务，引证商标五在第3706类似群组上的机器安装等服务上均为在先有效商标，诉争商标与引证商标一、三、五的图形在构成要素、整体视觉效果等方面近似，将上述商标同时使用在第3701、3702、3704、3706类似群组的服务上，极易造成相关公众的混淆误认，或认为服务的提供者之间具有某种关联，据此，诉争商标在除维修电力线路服务上的注册均违反了商标法第三十条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。对恒诚公司的相关上诉主张，本院不予支持。
另外，诉争商标是否具有独创性与其注册本身是否违反商标法第三十条的规定之间并不具有当然联系，其他类似商标已经获准注册的事实不能当然得出诉争商标亦应获准注册的结论。鉴于本案系商标驳回复审案件，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标的知名度因而在该程序中无法得以出示，诉争商标的知名度通常无法予以考虑。对恒诚公司的相关上诉主张，本院不予支持。
但在本案二审诉讼程序中，鉴于引证商标一因连续三年不使用在“电器设备的安装与修理、采矿”服务上已被撤销并公告在2022年7月6日第1798期商标公告上，引证商标三因连续三年不使用在“建筑施工监督、采矿、钻井、室内装潢、供暖设备的安装和修理、电器设备的安装与修理、空调设备的安装与修理、电梯安装和修理”服务上已被撤销并公告在2022年5月13日第1791期商标公告上，引证商标四因连续三年不使用在全部服务上已被撤销并公告在2022年7月6日第1798期商标公告上，其已不再构成诉争商标在第3718类似群组维修电力线路服务上获准注册的在先权利障碍，据此，国家知识产权局应根据变更后的事实重新作出裁决。
此外，本院需特别指出的是，上述事实发生于被诉决定及原审判决作出之后，并非被诉决定及原审判决作出的依据，但本院充分考虑二审诉讼程序中新发生的事实，可以最大程度上保障诉争商标申请人的利益，而且能有效节约行政及司法资源，故本院对前述事实予以采纳，并对原审判决及被诉决定予以撤销，本案诉讼费应当由恒诚公司负担。
综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初16290号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第211747号关于第50478266号图形商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局重新就赤峰恒诚建筑工程有限公司针对第50478266号图形商标提出的驳回复审申请作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由赤峰恒诚建筑工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王东勇
审判员 毛天鹏
审判员 郭伟
二〇二二 年 八
月 三十一 日
书记员 张嘉琦
