（2020）湘1322民初2525号原告某某与被告新化县城市建设投资开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

湖南省新化县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1322民初2525号

原告***。

委托代理人刘某磊（系原告***之子）。

委托代理人刘某黎（系原告***之女）。

被告新化县城市建设投资开发有限责任公司，住所地新化县学府路金资湾**。

法定代表人康钦献，系该公司董事长。

委托代理人卿勇，湖南淡远律师事务所律师。

委托代理人吴启明，湖南淡远律师事务所律师。

第三人湖南新康建设集团有限公司（历史名称：湖南新康建设有限公司），住所地新化县梅苑开发区梅苑北路。

法定代表人康智炼，系该公司总经理。

委托代理人陶楚伟，湖南正君律师事务所律师。

第三人冷水江市市政工程管理处，住所地冷水江市红日路**。

法定代表人曾利民，系该公司总经理。

第三人湖南省涟源市交通建设工程公司，，住所地涟源市人民路**

法定代表人黄纯，系该公司总经理。

第三人湖南省湘燎建筑有限公司（历史名称：新化县燎原建筑工程公司），住，住所地新化县上梅镇燎原村/div>

法定代表人刘众悦，系该公司总经理。

委托代理人刘某交。

原告***与被告新化县城市建设投资开发有限责任公司（以下简称新化城建投公司）、第三人湖南新康建设集团有限公司（以下简称新康建设公司）、冷水江市市政工程管理处、湖南省涟源市交通建设工程公司（以下简称涟源交建公司）、湖南省湘燎建筑有限公司（以下简称湘燎建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘某磊、刘某黎，被告新化城建投公司的委托诉讼代理人卿勇、吴启明，第三人新康建设公司委托诉讼代理人陶楚伟、第三人湘燎建筑公司委托诉讼代理人刘某交到庭参加诉讼，第三人冷水江市市政工程管理处、涟源交建公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款9614726元；2、请求判令被告向原告支付利息1712935.8元；3、本案诉讼费用由被告承担。开庭前，原告以被告已支付给第三人新康建设公司工程款960万元需核减起诉标的为由，变更诉讼请求为：1、请求判令被告向原告支付工程款1943585元，并撤回要求被告支付利息1712935.8元的诉讼请求；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2005年至2006年，原告垫资作为实际施工人，借用第三人冷水江市市政工程管理处、涟源交建公司、湘燎建筑公司的资质实际承包了被告发包、第三人新康建设公司总承包的四个工程，包括新化县天华南路市政工程、新化县天华南路改造土石方工程、新化县天华南路安置小区土石方工程、五里亭安置区土石方工程。工程已经于2009年前后交付使用，根据新化县审计局审计，上述四项工程共审定工程款37714726元。原告于2007年至2011年从被告处，分十四笔借支工程款2380万元。被告将上述工程款支付给第三人新康建设公司共计960万元，支付给第三人湘燎建筑公司共计888431元，因其他民事案件由新化县人民法院实际执行工程款1482710元，被告尚剩余工程款1943585元未支付，经原告多次催讨未果。为此，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。

被告新化城建投公司辩称：被告未支付金额应当是1343585元，并非1943585元。双方之所以计算的工程款有600000元的出入，是因为有一笔600000元的借支工程款由原告委托的工作人员廖某湘代为领取，廖某湘的行为构成了表见代理，其是否将该工程款交给了原告，是原告与廖某湘之间的问题，与被告无关。被告应付工程款中应对已借支给原告的600000元予以核减，所以被告实际应当支付的工程款为1343585元。新化城建投是与其他第三人签订的合同，不是本案的原告***，根据合同的相对性，原告是没有权利向被告新化城建投来主张利息的。并且本案中，被告已经向本案的原告支付了1200多万的款项，但没有相应的发票，原告方应当补充相应的发票。被告没有拖延支付工程款，是原告自己没有及时结算和提供发票。因此，原告的诉讼请求没有依据，请求法院依法驳回。

第三人新康建设公司述称：对于原告起诉被告，涉及到新康建设公司的相关事实有：1、原告是该项目的实际施工人。2、被告新化城建投支付给第三人的960万元，第三人扣除相应税费后，全部转付给了原告或者原告指定的第三人，至于被告新化城建投是否欠有工程款，因新康建设公司并没有参与结算，以原、被告双方核算的数字为准。

第三人冷水江市市政工程管理处经传票传唤未到庭，但向法庭提交了书面答辩状述称：1、原告是借用第三人冷水江市市政工程管理处的资质，所有工程均由原告直接参与，直接与被告新化城建投发生关系，所以本案纠纷与第三人冷水江市市政工程管理处无任何关系。2、所有的费用均由原、被告双方直接结算，第三人冷水江市市政工程管理处没有任何责任。

第三人涟源交建公司未到庭参加诉讼进行陈述、举证和质证。

第三人湘燎建筑公司述称：湘燎建筑公司之前的法定代表人就是原告***，所有的费用均是由原告***和被告新化城建投直接进行结算。目前双方经过结算，已经全部核对清楚，只剩下支付的问题。

查明的事实

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、建设工程施工合同的订立及工程转包情况

2005年11月11日，第三人冷水江市市政工程管理处（乙方）、涟源交建公司（乙方）分别与被告新化城建投（甲方）签订《工程承包合同》，约定：将新化县城乡规划勘察设计院2005年10月18日设计的“天华南路改造工程土石方施工范围”的北面Ⅰ段土石方工程、市政土石路基工程交由第三人冷水江市市政工程管理处承包，工程自2005年11月16日开工，2006年1月15日竣工，工期60日，工程款4562570元。南面Ⅱ段土石方工程、市政土石路基工程交由涟源交建公司承包，工程自2005年11月16日开工，2006年1月15日竣工，工期60日，工程款3234200元。两份合同同样约定该改造工程不拨工程预付款，工程完成50%时，退还履约保证金50万元；工程验收合格后，履约保证金全部退还；工程款在竣工验收合格后13个月付清。

2005年11月11日，第三人冷水江市市政工程管理处、涟源交建公司分别与原告***签订《项目经理委任书》，约定将新化县天华南路土石方工程第一标段、第二标段工程委任原告***为项目经理，代表第三人全面负责执行建设工程合同中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作。

2006年2月28日，第三人湖南新康建设有限公司（乙方，现为湖南新康建设集团有限公司）、案外人广东赛能机电安装有限公司（乙方）与被告新化城建投（甲方）签订《新化县天花南路建设工程施工总承包合同》，约定：由广东赛能机电安装有限公司投资，新康建设公司施工总承包。负责天华南路北起天华广场，南至资江二大桥西广场，全长1.19KM，总投资预算2.2亿元。整个工程分期施工，分期实行社会监理。

2006年4月13日，第三人新康建设公司（甲方）与第三人新化县燎原建筑工程公司（乙方，现为湘燎建筑公司，2016年1月11日湖南省新化县燎原建筑工程公司变更为湖南省湘燎建筑有限公司）签订《新化县天花南路承揽市政工程施工承包合同书》。约定：为加快天华南路建设步伐，甲方同意把新化天华南路市政工程发包给乙方施工，按照甲方与业主（新化城建投）2006年2月28日签订的施工总承包合同中的市政工程部分的施工内容。

2007年12月25日，第三人新化县燎原建筑工程公司（乙方，现为湘燎建筑公司）与被告新化城建投（甲方）签订《工程承包合同》，合同约定：承包人湘燎建筑公司承建新化县规划设计院2005年9月设计的“五里亭安置小区规划”的图纸范围。承包人项目经理为廖某湘。工程自2006年9月25日开工，2006年11月25日竣工，工期60日，未约定工程款。该工程不拨付工程预付款，工程进度款每15天按甲方现场管理人员签证的工程量拨付80%，余款待工程竣工验收结算后1月付清（扣除5万元保险金）。

2008年9月16日，第三人新化县燎原建筑工程公司（乙方，现为湘燎建筑公司）与被告新化城建投（甲方）签订《工程施工合同》，合同约定：由湘燎建筑公司承建新化县天华南路安置小区土石方工程。工程自2008年9月10日开工，2008年11月10日竣工，工期50天，未约定工程款。该工程不支付工程预付款和工程进度款，在工程竣工验收合格并经审定后13个月内工程价款付至95%，余款留做工程质量保证金，保修期满后付清。

二、建设工程的工程价款的审计和确认情况

2016年9月19日，新化县审计局对天花南路改造工程土石方工程进行审计，出具《审计报告》（新审投报[2016]137号）、《审计决定书》（新审投决[2016]166号），其中载明：施工单位在结算书中申报结算款12189476元，经联合审计后，审定工程款11777777元。

2016年11月1日，新化县审计局对新化县天华南路改造工程（市政工程）进行审计，出具《审计报告》（新审投报[2016]160号）、《审计决定书》(新审投决[2016]190号)，其中载明：施工单位结算书申报结算金额22958719元，新化县城市建设投资开发有限责任公司初审金额为21217216元，经联合审计组审计，审定工程款为20335424元（见建设工程造价审查定案表）。

2013年1月24日，新化县审计局对五里亭（株六复线拆迁）安置区土石方工程进行审计，出具《审计报告》（新审投报[2012]80号），《审计决定书》（新审投决[2012]82号），其中载明：施工单位在结算书中申报工程款4439896元，经审计后，审定工程款4199303元。

2016年9月19日，新化县审计局对天华南路改造工程安置小区土石方工程进行审计，出具《审计报告》（新审投报[2016]138号），《审计决定书》（新审投决[2016]167号），其中载明：施工单位在结算书中申报结算款1421825元，经联合审计后，审定工程款1402222元。

四项工程审计金额合计37714726元。

工程价款支付情况

庭审中，原、被告双方对被告向原告支付的工程款及退还保证金、管理费、税费发票等进行对账，被告新化城建投提交了2005年11月起至2016年12月32日止的《***工程支付明细表》，《***已支天华南路工程款票据汇总》，并附有相应银行转账支票及借据。被告新化城建投提交的证据显示：（1）2008年-2010年天华南路改造工程土石方工程的工程款，被告新化城建投已支付11776336元。（2）2008年-2014年新化天华南路改造工程（市政工程）的工程款，被告新化城建投已支付20330994元。（3）2006年-2008年五里亭安置小区工程的工程款，被告新化城建投已支付2781101元。以上共计支付工程款34888431元。原告对此予以认可，但对其中被告新化城建投于2008年12月4日所支付600000元工程借款，领款人为案外人廖某湘的转账支票存在争议。经查，案外人廖某湘于2008年8月8日、2008年8月13日、2008年9月12日、2008年12月4日分别领取转账支票586584元、1847元、300000元、600000元。其中两张2008年8月8日报账发票签名为：***、廖某湘两人共同签名。2008年9月12日报账发票无签名。2008年12月4日案外人廖某湘领取的600000元未打入原告***账户。

另查明，2005年11月被告收到原告***2000000元履约保证金，2005年12月退回1000000元履约保证金，2006年7月退回200000元履约保证金，2006年7月退回800000元履约保证金。

再查明，新化县人民法院于2012年8月8日扣划原告***在被告新化城建投处工程款1300000元，2012年11月2日扣划182710元，共计扣划1482710元。

判决的理由与结果

本院认为，被告新化城建投公司将天华南路市政工程、新化县天华南路改造土石方工程、新化县天华南路安置小区土石方工程、五里亭安置区土石方工程四项工程分别发包给本案的第三人。本案现有证据足以证明第三人未履行施工义务，只是名义上的合同主体，而工程合同实际在原告与被告之间履行，被告作为发包人亦直接将应支付的部分工程款和所借支的工程款以银行支票方式给付给了原告或者原告指定的领款人，双方形成了事实上的合同权利义务关系。本案原告以挂靠第三人资质的垫资承建了这四项工程，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，现工程已验收并交付使用，其价值亦已通过审计而确定，因此原告对被告享有债权请求权，有权直接请求被告支付工程款。

本案中双方当事人对于被告应支付给原告的工程款的数额存在争议。双方的争议焦点在于案外人廖某湘在被告处于2008年12月4日以支票方式所领取的600000元工程借支款是否应在应付工程款中予以核减？廖某湘的行为是否构成了表见代理？根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据上述规定，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。本案中，案外人廖某湘共有四次领取转账支票的情况。其代领款行为并非偶然行为，其中的两张2008年8月8日报账发票签名为：***、廖某湘两人共同签名。2008年9月12日报账发票无签名。案外人廖某湘领取的支票中仅最后一笔2008年12月4日600000元未打入第三人湘燎公司或原告***账户。根据转账支票自身的属性，转账支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，并非由被告新化城建投直接打至原告指定账户。2008年8月8日的两张报账发票两人的共同签名行为有理由让被告认为是原告***的委托代理行为，之后原告***与第三人湘燎建筑公司未告知被告新化城建投其已收回代领取权；加之***之前为湘燎建筑公司法定代表人，廖某湘于五里亭安置小区规划项目工程当中被乙方湘燎建筑公司任命为项目经理人。因此，案外人廖某湘表现出了其具有代理权的外观，被告新化城建投有理由相信其具有代理权且善意无过失，其于2008年12月4日领取600000元工程借款的行为构成表见代理，代理的后果应由被代理人即本案原告承担。被告新化城建投所欠原告***工程款应予核减由案外人廖某湘所领取的600000元工程借款，认定为1343585元。原告***可就由案外人所领取的600000元另行主张权利。

关于原告要求被告新化城建投支付工程款利息的主张，原告已明确表示放弃该主张，系原告自由处分自己的权利，不违反法律规定，本院照准。第三人冷水江市市政工程管理处、涟源交建公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告新化县城市建设投资开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付给原告***工程款1343585元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费22292元，因适用简易程序减半收取11146元，由原告***承担2700元，被告新化县城市建设投资开发有限责任公司承担8446元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审判员　康　静

二〇二〇年十月十二日

书记员　陶俊文

附相关法条:

对《中华人民共和国合同法》的适用

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用

第一百四十四条被告经传票传唤，无正不理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以依法判决。