光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终12603号 上诉人（原审被告）：光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区创业路16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余阳州，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月21日出生，汉族，居民身份证住址湖北省襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：***，系***之女。 原审第三人：湖北***建设有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区春华路春华公寓2幢1层106号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**全，湖北卧龙律师事务所律师。 上诉人光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司（以下简称***司）因与被上诉人***及原审第三人湖北***建设有限公司（以下简称***公司）、江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2021）鄂0113民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，或将本案发回重审，或驳回***的起诉；2．本案一审、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一、一审判决基本事实未查清。1．一审对***公司、宏远公司是否欠付***工程款以及实际欠付工程款的金额未查清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此条款规定的欠付工程款范围，既包括发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额，也包括转包人或违法分包人欠付实际施工人的工程款数额。***以实际施工人身份***公司主张工程价款，其本质是行使代位权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，法院既要查***公司欠付宏远公司、***公司工程款的金额，也要查明宏远公司、***公司实际欠付***工程款的数额，并在此基础上判令***司在欠付宏远公司工程款范围内，对宏远公司欠付***的工程款承担清偿责任。一审法院关于宏远公司是否已就案涉工程与***办理结算以及结算金额，宏远公司是否实际欠付***工程款均未查明，属于基本事实认定不清。2．***司与***签订的《结算协议》中明确约定了***提交增值税发票的时间，但***未按约定的时间***公司开具和提交增值税发票，***违约在先，***司有权以此提出抗辩，并拒付工程款。二、一审判决适用法律错误。1．***无权突破合同相对性***公司主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。但根据最高人民法院民一庭于2022年1月7日法官会议对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用意见，原则上当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，对实际施工人突破合同相对性原则主张工程款的适用范围应当从严把握。借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定可以突破合同相对性主***的诉讼主体。而根据一审已查明的事实，***与宏远公司签订内部承包合同，并借助宏远公司、***公司的资质承揽项目工程，***不属于可以突破合同相对性向发包人主张工程款的主体。因此，***突破合同相对性***公司主张工程款没有法律依据，一审判决法律适用明显错误。2．***司对***公司、宏远公司的抗辩事由，同样可以向***主张。（1）***司要求宏远公司和***公司开具工程款发票，是***司对剩余工程款付款条件的先履行抗辩。***司与宏远公司、***公司最终确定的工程结算总价为11447928.45元，***司已实际向宏远公司和***公司支付了大部分工程款。但截止目前，宏远公司未***公司开具任何工程款发票，且已明确表示不会***公司开具增值税发票。而***公司也只开具了部分增值税发票。因此，宏远公司和***公司在收到***司工程款后，拒不履行开具增值税发票的义务，***司依据合同法相关规定，对欠付的工程款主张先履行抗辩权，具有充分的事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条，宏远公司和***公司作为***司的合同相对方、案涉工程的承包人，***司针对宏远公司和***公司的抗辩事由也可以向***主张。现宏远公司和***公司拖欠***司增值税专用发票，且经***司多次催告仍拒不提供，***司有权要求在收到宏远公司和***公司开具的全额增值税发票后再支付剩余工程款。（2）宏远公司和***公司以债权转让为由拒不履行开票义务，缺乏法律依据且明显违法。宏远公司和***公司作为案涉工程的承包人，向发包人开具工程款发票系宏远公司和***公司的法定义务，且该项义务属于宏远公司和***公司的专属义务，依法不能转让。宏远公司和***公司向案外人襄***恒立建筑有限责任公司（以下简称忠信公司）转让开票义务的行为发生在工程完工且工程价款结算完成后，属于无效法律行为。而且根据《中华人民共和国增值税暂行条例》《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》，宏远公司和***公司***公司转让开票义务的行为，涉嫌虚开增值税发票，存在被刑事处罚的风险。此外，***借用宏远公司和***公司资质承揽案涉工程，***不仅要与宏远公司和***公司对案涉工程质量承担连带责任，还应督促宏远公司和***公司履行合同义务，包括开具增值税发票的义务。3．案涉5份合同不属于必要共同诉讼，不具备共同诉讼的条件，依法应当驳回***的起诉。根据民事诉讼法第五十五条，共同诉讼应当征得当事人同意。因涉5份合同的法律关系、法律关系主体、***的请求权基础、纠纷性质、***的诉讼地位均不相同，不具备合并审理的条件。***司在一审答辩期内向法院提交答辩状，明确表示不同意将案涉5份合同合并审理，根据民事诉讼法第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条，应当依法驳回***的起诉。4．***司不存在恶意拖欠工程款的行为或动机。***司自始至终对案涉工程欠款的事实及工程欠款的金额不持异议，在***提起本案诉讼前，***司已经明确告知***及***公司、宏远公司，***司在收到宏远公司和***公司开具的全额增值税专用发票后即支付剩余全部工程款。***司并非不支付剩余工程款，而是根据合同履行及宏远公司和***公司开票情况，在己方合同权利得到保护的前提下支付剩余款项。***司系中外合资企业，具有较强的履约能力，不具有恶意拖欠案涉工程款的动机，且***司在税务合规审查过程中已明确将案涉违规开票行为列为整改对象。因此，***司仅要求***协调宏远公司和***公司按照合同约定及合同相对性原则，***公司足额开具增值税发票，***司将在收到宏远公司和***公司开具的发票后支付剩余全部工程款。 ***辩称，一、一审认定***司欠付***230万元工程款正确。本案中***借用***公司、宏远公司资质签订案涉施工合同承包案涉工程，***司为发包人，***司对此一开始便知晓。结算协议中***司、***公司、宏远公司一致确认案涉工程结算款、已付款和应付款金额，并确认***为案涉工程实际施工人，结算协议真实有效。结算协议签订后***司还向***支付了110万元，即***司认可结算协议有效并已经实际履行。忠信公司和***公司***公司开具增值税发票系各方共同协商约定的结果，***司对此明知且同意。***并非没有按照约定***公司开具增值税发票，***司一审中已经自认在结算协议签订后接受了***开具的150万元税票，***司后拒绝***开具的税票系其违约。二、一审适用法律正确。1．***作为承包人、实际施工人有权向发包人主张欠付的工程款。***司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》错误，本案事实发生于该司法解释施行前。退一步讲，即使***系挂靠人非实际施工人，***司也应按照结算协议向***支付工程款。即便***系借用资质人、挂靠人，案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条、第二条的规定，***有权要求***司参照案涉合同约定的工程价款进行结算，***司应按照合法有效的结算协议支付工程款。2．***司主张先履行抗辩权依法不能成立。先履行抗辩权行使的前提条件是合同合法有效，根据***司的上诉理由，***系借用资质的挂靠人，案涉施工合同便属于无效合同，就没有先履行抗辩权一说。***司在接受***开具的150万元税票后不再接受发票，违反结算协议约定，系自行违约。协议和结算协议系各方合意，真实有效，***司称违反法律规定，过错在于***司。本案不涉嫌虚开增值税发票刑事犯罪问题。3．一审将案涉工程合同在本案中一并处理，符合法律规定。4．***司自身税务合规不能成为其拒不支付工程款的理由。***司在接受***的税票后又单方违反结算协议和协议的约定，以此拒不支付工程款，损害***的合法权益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***公司述称，***公司认可结算协议对***公司的法律约束力，***公司对***司不享有主张工程款的权利、不承担开具税票的义务，约定的***公司开具税票的义务已经完成。一审认定事实清楚，适用法律正确，***司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。 宏远公司述称，基于协议和结算协议，宏远公司已对***司不再享有主张工程款的权利，也不再承担开具发票的义务，由***承担开具税票的义务，宏远公司与***司、***不再有任何权利义务关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．***司向***支付工程款2300000元；2．***司向***支付从起诉之日起至实际付清工程款之日的利息（以2300000元为计算基数，按照年利率6%计算）；3．本案诉讼费用由***司承担。 一审法院认定事实：2016年12月24日，宏远公司与***司签订施工协议，合同落款处载明，宏远公司的委托代理人系***，合同约定由***承***亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线项目的工程施工，合同价款为950万元。12月30日，***作为分包方与宏远公司作为总包方签订《内部承包合同》，约定光瑞亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线项目，***任项目生产经理。2018年2月7日，项目通过竣工验收后，宏远公司与***司签订《光瑞亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线办公楼及食堂工程决算书》，确定结算价款9500000元、已付工程款7250000元、剩余结算款2250000元。 2017年8月15日、2017年12月20日，***公司与***司分别签订《光瑞亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线辅助设施建设项目施工合同》《光瑞亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线建设项目（签证部分）施工合同》，约定由***公司分别承***亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线动力站房及1#门卫房、光瑞亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线项目新增及变更的工程施工，合同价款分别为500000元、376300元，承包人项目经理均为***。2018年2月7日，项目通过竣工验收后，***公司与***司就上述二份合同进行了结算，并签署了《光瑞亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线辅助设施建设项目工程决算书》，确定结算价款1821460元、已付工程款40万元、剩余工程款1421460元。 2018年5月10日、2018年6月1日，***公司与***司分别签订《光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司宿舍卫浴改造及新增项目工程》《光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司HJE厂房基抗项目工程》，约定由***公司分别承包宿舍卫浴改造及新增项目工程、HJE生产线基坑项目的工程，合同价款分别为236725.1元、76000元，***公司均指派***为承包方代表。 2020年6月2日，***、***司、宏远公司、案外人忠信公司签订《协议》，约定：“一、光瑞亚山汽车零部件（武汉）辊压生产线项目工程位于武汉市汉南区××街××道南侧。建设单位为***司，施工单位为宏远公司，竣工时间为2017年。合同约定工程款为950万元，已付工程款为725万元，截止到2020年5月，尚欠工程款人民币225万元。因国家税率调整，合同价款最终确定为9328828.83元，现实际下欠工程款2078828.83元。二、三方一致确认***为光瑞亚山汽车零部件（武汉）压生产线项目实际施工人。三、经甲（***司）乙（宏远公司）丙（忠信公司）三方协商同意，甲方将剩余应支付给乙方的工程款2078828.83元直接支付给丙方，视为甲方与乙方之间的工程款结算完毕，乙方不再享有甲方工程款债权。三方对此均无异议。四、丙方向甲方提供增值税专用发票，结算完毕后视为甲方与丙方一切合同义务履行完毕，甲乙丙三方互无纠纷。五、***作为实际施工人，承担该项目一切潜在风险。”同日，***、***司签订《结算协议》，约定：“兹有***（承包公司名称***公司、忠信公司）为***司建设工厂及相关附属工程的实际施工人，经双方协商，达成以下结算协议：一、***承建该项原工程总金额为11634185元，后因发票税率变动，重新核算后该工程含税价11447928.45元；二、经双方确认，截止2020年6月20日甲方（***司）已经支付乙方（***）7821017.5元；三、经双方协商，达成以下协议，甲方按付款进度支付工程尾款3400000元，双方账务结清；包括但不限工程质量等要求按原合同执行；四、经双方确认，***（依承包合同的单位名称及开票要素约定事项等）在结算前开具给甲方工程款项发票（9%增值税专用发票）9939564.94元。其中***公司开票610736.11元；忠信公司开票9328828.83元。***承诺分5次按以上要求将相关的发票交给甲方等等。” 一审另查明，***、***司签订《结算协议》后，***司共向***支付工程尾款110万元，***、***司一审庭审中均认可尚欠230万元未支付。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉施工合同及结算协议的签订均发生在民法典施行前，故本案适用民法典施行前的当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2015年1月1日施行）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的主体。本案中，无论是宏远公司还是***公司与***司签订的施工合同里，均约定***任项目生产经理或是承包方代表，即负责组织人员进场施工等事项，2020年6月2日的《结算协议》亦是***直接与***司进行结算，由此可见，***确系借用宏远公司、***公司的资质与***司签订的合同并实际完成案涉工程施工、进行结算的实际施工人，且在《协议》中***、***司及***公司均对***作为实际施工人的主体地位无争议。一审庭审中，宏远公司对***的诉请亦无争议，因此，***作为实际施工人，可***公司主张欠付的工程款。现***、***司对工程款欠付金额230万元无异议，仅是对税票的开具有异议，而税票是否开具、如何开具不能成为***司不支付工程款的抗辩，因此***司欠付***工程款230万元事实清楚、证据充分，应予以支付。上述司法解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”***司拖欠工程款给***造成了损失，应支付利息，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）自起诉之日起算。 据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，一审判决：光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司支付下欠***工程款230万元及利息（以230万元为基数，按一年期贷款市场报价利率【LPR】支付自2021年11月18日起至付清之日止的利息），限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25200元，由光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明，宏远公司与***司签订的施工协议中系约定由宏远公司承包***司发包的工程，并未直接约定由***承包，一审对此认定有误，本院予以纠正。对一审认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，***借用***公司、宏远公司名义与***司签订施工合同从***司承包工程，***公司、宏远公司分别与***司签订的施工合同均属无效。***作为借用***公司、宏远公司资质对***司发包的工程进行施工的实际施工人，基于合同相对性原则原本无权直接***公司主张工程款，也不能以实际施工人的身份要求***司在欠付***公司、宏远公司工程价款范围内承担责任，但由于***司知晓***系实际施工人后，于2020年6月2日与***等签订了《协议》《结算协议》同意对***进行付款，故***司由此产生了对***支付欠付工程款的义务。2020年6月2日***司与***等签订的《协议》《结算协议》，系各方对于工程款项的结算，虽然《结算协议》中关于***公司开票9328828.83元的约定因违反税法强制性规定应属无效，但不影响其他结算条款的效力，故***司应当按照《协议》《结算协议》的约定向***支付欠款。至于***未能开具相应票据确实给***司造成了损失，***司可另行主***，但不能以此拒不支付工程欠款。因此，一审法院判决***司应向***支付工程欠款230万元及利息处理正确，本院予以确认。 综上所述，***司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25200元，由上诉人光瑞亚山汽车零部件（武汉）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十一日 法官助理　杜　文 书 记 员　肖　华