河南富鸿置业有限公司、河南鑫安胜通建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终3254号

上诉人(原审原告)：河南**置业有限公司，住所地：获嘉县南干道西段路南。

法定代表人：朱建德，董事长。

委托诉讼代理人：沈月明，男，1963年9月12日出生，汉族，住浙江省德清县。系公司员工。

委托诉讼代理人：钱宪华，浙江中格律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：河南鑫安胜通建设有限公司，住所地：焦作市马村区人民路**鸿运国际商城**楼**。

法定代表人：姜伟，总经理。

委托诉讼代理人：谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。

上诉人河南**置业有限公司（以下简称**置业公司）、河南鑫安胜通建设有限公司（以下简称鑫安胜通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人**置业公司委托诉讼代理人沈月明、钱宪华，上诉人鑫安胜通公司委托诉讼代理人谢旺龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**置业公司上诉请求：1、请求撤销原审法院（2019）豫07民初1205号民事判决书；2、请求改判支持**置业公司一审的全部诉讼请求，驳回鑫安胜通公司一审的全部反诉请求；3、一、二审诉讼费用、鉴定费用由鑫安胜通公司负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审对施工协议认定错误。施工协议是一份合法生效且已经实际履行的协议，双方是在充分协商后签订的施工协议，是依法成立的合同，是对备案合同的变更和补充，施工协议不是无效合同，不存在违反法律和约定的无效情形，且生效条件已成就的生效合同。原审判决对施工协议的认定背离了工程（履约）保证金的性质和目的，缴纳工程保证金的是为了保证履行施工协议约定的义务，而不是为了推翻施工协议。原审对施工协议的认定违反了合同有效推定原则、鼓励交易的原则、诚实信用原则、公平原则，无视了施工协议已经实际履行的事实。2、原审对施工协议以外的事实存在认定错误。原审认定应以备案中标合同作为结算工程价款的根据认定错误，案涉工程不属于招投标工程，也没有经过招投标程序，本案没有所谓的“中标合同”，而是**置业公司直接发包给鑫安胜通公司。原审在认定增值税发票、经济赔偿损失、非法转包、违法分包、工程质量等争议事项认定也存在错误。二、原审适用法律错误。原审适用法律的前提是招投标项目，仅适用招投标项目，不适用招投标以外的项目。案涉工程不属于必须进行招投标的工程，也未经过招投标程序，而是**置业公司直接发包给鑫安胜通公司。没有所谓的额“中标合同”，故原审适用法律错误，既无适用对象又无事实依据。三、原审判决错误，应予纠正。

鑫安胜通公司辩称：一、原审认定事实基本正确。原审认定施工协议不生效完全正确。1、鑫安胜通公司未缴齐保证金的行为是正当行为。从诚信意义上讲，鑫安胜通公司严格遵守备案合同，从建筑市场秩序和政府管理意义上讲，是为了防止备案合同实际废止，妨碍政府对建筑市场的管理秩序。符合双方当事人的主观意愿。执行备案合同的合同价，相对公平，有利于从根本上保证建设工程的质量和安全。尊重了承包人经济支付能力的客观情况。2、本案争议焦点是工程价款问题，关键是工程价款是否以施工协议为准。本案实实在在的履行了备案合同，项目经理人选李珊珊并未实际更换。2、原审关于施工协议以外事实的认定，并不影响原审以备案合同作为工程款计价依据的正确性，亦不影响处理结果。案涉工程虽不是招投标工程，并不会导致施工协议生效或者备案合同无效。原审认定增值税发票、赔偿经济损失、非法转包、违法分包、工程质量等争议事项不存在错误。二、原审判决适用法律错误，但是并不影响原审以备案合同作为工程款计价依据的正确性。三、原审以备案合同作为工程款计价依据，完全正确。

鑫安胜通公司上诉请求：1.请求变更原审法院（2019）豫0724民初1205号民事判决第一项为：**置业公司应于判决生效后十日内支付鑫安胜通公司工程款5468086.64元及其利息，利息计付至工程款实际支付之日止。其中工程款2537496.45元的利息以2537496.45元为基数，从2017年11月30日起算，工程款2930590.19元的利息以2930590.19元为基数，从反诉之日2019年7月1日起算；2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.请求撤销原审法院（2019）豫0724民初1205号民事判决第五项。3.请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付停工损失赔偿金1000000元及其利息，利息以1000000元为基数，从反诉之日2019年7月1日起算，计付至损失赔偿金实际支付之日止。其中，2019年8月20日之前的利息按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。4.请求判决**置业公司承担诉讼费、鉴定费。（注：上诉人不服原判决部分的金额为：1.2017年11月30日至2019年7月1日期间工程款2537496.45元的利息190840.88元；2.停工损失赔偿金1000000元。两项合计1190840.88元）。事实与理由：一、原审认定部分事实不清。1、原审关于建设工程施工合同（备案合同）的解除事实未查清，从要约承诺意义上讲，解除建设工程施工合同的解除合同关系已经成立。双方关于解除《建设工程施工合同》的意思表示一致，有要约有承诺，就解除《建设工程施工合同》问题，依法形成了新的合同关系。**置业公司提出变更诉讼请求的行为，显然是在单方变更合同关系。由于其未经合同相对人同意，其变更合同关系的主张当然不能成立。原审应当认定双方解除合同关系的事实成立。2、原审关于案涉工程主体验收应付款时间节点和该节点应付款数额未查清。3、原判决关于上诉人停工损失必然发生的事实未查清。二、原判决适用部分法律错误。综上，原审认定部分事实不清，适用部分法律错误。为维护上诉人合法权益，特提出上诉，请依法支持。

**置业公司辩称：原审第一项判决是错误的，该错误是利息计算基数、未付工程款总额的错误。**置业公司同意备案合同有效的。按照施工协议及鉴定报告，应付工程款220多万元。2、停工损失赔偿及利息鑫安胜通公司上诉状中认定只要停工就会存在损失，**置业公司认可，停工的原因和责任在哪方，**置业公司认为原因和责任是在鑫安胜通公司，当时是履行了备案合同或者施工协议，**置业公司认为施工协议是对补充协议的补充和变更，变更了工程款总额、付款节点。按照施工协议、建筑面积，按照施工协议付款节点，并且鑫安胜通公司同意。本次庭审**置业公司提供的新证据一审不应属于新证据，但在一审审理时**置业公司向一审法官提供了该组证据，但一审判决中并未写到。

**置业公司一审诉讼请求：1、要求依法解除2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《**江南名城建筑工程施工协议》。2、要求鑫安胜通公司承担违约金100万元。3、鑫安胜通公司向**置业公司补交建筑业增值税专用发票税金21.1万元。4、要求鑫安胜通公司履行合同附随义务，在法院判决确认解除合同后15日内将该工程已完工部分的施工资料、技术资料、基础验收、主体验收资料及城建局墙改办需要清退墙体基金的资料等等完整的交付给**置业公司，并由**置业公司确认。5、在法院判决解除合同后15日内限期撤场，及时拆除临时设施，清理场内物品，不得妨碍**置业公司再次施工。2020年4月15日，**置业公司将第一项诉讼请求和第二项诉讼请求变更为：1、要求依法确认2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《**江南名城建筑工程施工协议》，均为无效合同。2、要求按照双方2017年3月10日签订的《**江南名城建筑工程施工协议》确定的工程价款向鑫安胜通公司支付剩余工程款，赔偿**置业公司经济损失904000元。庭审中，**置业公司将第2项诉讼请求赔偿经济损失明确为904000元。将第3项诉讼请求补交税金明确为210061元。将第4项诉讼请求明确为：案涉工程中基础工程、主体工程、分部分项工程、竣工验收备案登记所需要的施工资料、技术资料、安全资料、清退墙改基金资料，并且符合获嘉县质量监督站的要求。

鑫安胜通公司一审反诉请求：1、请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付工程价款10363118.08元（考虑到存在变更、增加工程，鑫安胜通公司在变更、增加工程工程造价鉴定意见出台后就应付下欠工程款数额再作调整）及其利息（其中鑫安胜通公司之前拖欠部分工程款的利息金额为249268.78元，鑫安胜通公司之后按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率继续计息）。2、请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付停工损失赔偿金1900000元（具体数额在鉴定意见出台后再作调整）及其利息（从鑫安胜通公司之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）。3、请求判决**置业公司承担本案诉讼费用。2019年7月26日，增加一项诉讼请求：请求判决鑫安胜通公司承建获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。2020年4月20日，鑫安胜通公司将原鑫安胜通公司请求第一项变更为：请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付工程价款5479086.64元及其利息（利息按照银行同期同类贷款利率计付，计付至**置业公司将工程款及其利息支付完毕之日止。其中工程款2537496.45元的利息从2017年11月30日起算，截止鑫安胜通公司之日利息为200885.14元；其中工程款2941590.19元的利息从鑫安胜通公司之日起算）。2、将原鑫安胜通公司请求第二项变更为：请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付停工损失赔偿金100万元及其利息（从鑫安胜通公司之日起按照同期同类银行贷款利率计息）。

原审查明：2017年3月7日，**置业公司（发包人）与鑫安胜通公司（承包人）签订建设工程施工合同，第一部分合同协议书约定：“一、工程概况1、工程名称：江南名城小区7#—12#楼。2、工程地点：信义路东侧·同盟大道南侧·元鼎大街西侧。3、工程立项批准文号：获发改（2011）43号。4、资金来源：企业自筹。5、工程内容：江南名城小区7#—12#楼图纸范围。6、工程承包范围：建筑工程总承包。二、合同开工期间计划开工日期：2017年3月10日。计划竣工日期：2017年12月10日。工期总日历天数：270天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价位为：人民币（大写）壹仟陆佰肆拾柒万肆仟玖佰玖拾贰元玖角整￥16474992.9元。其中安全文明施工费：人民币（大写）伍拾贰万伍仟玖佰伍拾壹元五角整525951.5元。2、合同价格形式：单价合同。五、项目经理承包人项目经理：李姗姗。……九、签订时间本合同于2017年3月7日签订。十一、补充协议合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。十二、本合同自双方签字盖章后生效。**置业公司在发包人处签字盖章，鑫安胜通公司在承包人处签字盖章。第二部分通用合同条款第1.5合同文件的优先顺序写明，组成合同的各项文件应互相理解，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）招标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。第三部分专用合同条款12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：主体3层结顶，验收后付到合同价的30％，主体完工验收合格后付到合同价的50％，竣工验收后付到结算价的95％，结算价的5％作为保证金，竣工验收2年后无质量问题一次付清。16.2.2承包人违约责任的承担方式和计算方法，由承包人承担全部费用并承担相关法律责任。附件载明：单位工程名称：江南名城小区；建设规模：7#—12#楼；建筑面积（㎡）14466.34；结构形式砖混。庭审中根据双方当事人陈述，该案涉建筑施工合同已在建筑主管部门备案登记。

2017年3月10日，**置业公司与鑫安胜通公司签订施工协议一份，协议约定：“一、工程名称：**·江南名城多层住宅7#、8#、9#、10#、11#、12#共六幢楼。二、工程位置：获嘉县同盟大道西段南侧。三、工程结构：五层砖混结构（地上五层（地上**，地下**）面积：17340.3平方米（以建设工程规划许可证为准，其中地上14466.34平方米，地下28，地下2873米）。五、承包方式：建筑工程总承包（包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包竣工验收）。六、承包内容：按甲方提供的施工图施工，六幢楼全部达到交房标准并竣工验收备案合格后结束。……八、工期要求：1．自开工之日起至竣工验收合格日历日210天。延误工期按每天1000元罚款。……九、承包价格：建筑面积17340.3平方米，按每平方米建筑面积单价700元。工程总造价：人民币壹仟贰佰壹拾叁万捌仟贰佰壹拾元（小写：￥12138210.00元）。工程总造价含增值税专用发票及乙方所涉及的一切规费。十、付款方式：以本协议六幢楼全部完成为节点。工程主体三层结顶后付工程总造价的30％（如因基坑处理导致个别楼号不能同时开工，工程主体三层结顶付款可以分两批，每三幢楼一批次）；工程主体五层结顶并经中间验收后付至工程总造价的50％；内、外粉刷结束后付至工程总造价的60％；安装及装饰工程结束后付至工程总造价的75％；竣工验收备案合格后付至工程总造价的95％；其余5％作为工程保修金。……十二、工程保证金：乙方向甲方一次性缴纳工程保证金人民币伍拾万元。六幢楼全部主体结顶并经中间验收合格后无息退还。十三、2、乙方委派张智兴为项目负责人，委派贺清安为项目技术负责人。十六、本协议一式肆份，甲、乙双方各持贰份，签字盖章及乙方工程保证金缴齐后生效等。”

另查一、施工协议签订以后，鑫安胜通公司未按照施工协议约定交齐50万元保证金，只交纳了30万元保证金，剩余的20万元保证金至今未交纳。

另查二、2017年10月31日—2017年11月21日鑫安胜通公司分别对案涉工程的7#—12#楼斜屋面进行了商砼浇筑。2018年3月28日案涉工程7#—12#楼的建设方、施工方等五方主体配合县质监站有关人员进行了该项目工程的主体验收。（施工方没有提交相关的主体验收报告）

另查三、**置业公司自建设施工开始至今共支付鑫安胜通公司工程款5700000元。另在庭审中，鑫安胜通公司认可**置业公司已支付其门岗工人工资11000元。对**置业公司陈述的其向白玉金班组垫付的140544元农民工工资有异议，认为对垫付的140544元农民工工资鑫安胜通公司不清楚、未参与，没有在相关手续上签字认可。

另查四、鑫安胜通公司于2018年3月16日、2018年3月20日分别按税率3％开具了增值税专用发票四张，金额340万元。

另查五、庭审中**置业公司陈述案涉工程现场遗留有搅拌机、集装箱箱体、周转材料（部分）、工具车一部、清洗装置一组，对此鑫安胜通公司未提出异议。

2019年6月10日，**置业公司诉至原审法院，诉讼请求：1、要求依法解除2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《**江南名城建筑工程施工协议》。2、要求鑫安胜通公司承担违约金100万元。3、鑫安胜通公司向**置业公司补交建筑业增值税专用发票税金21.1万元。4、要求鑫安胜通公司履行合同附随义务，在法院判决确认解除合同后15日内将该工程已完工部分的施工资料、技术资料、基础验收、主体验收资料及城建局墙改办需要清退墙体基金的资料等等完整的交付给**置业公司，并由**置业公司确认。5、在法院判决解除合同后15日内限期撤场，及时拆除临时设施，清理场内物品，不得妨碍**置业公司再次施工。2020年4月15日，**置业公司将第一项诉讼请求和第二项诉讼请求变更为：1、要求依法确认2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《**江南名城建筑工程施工协议》，均为无效合同。2、要求按照双方2017年3月10日签订的《**江南名城建筑工程施工协议》确定的工程价款向鑫安胜通公司支付剩余工程款，赔偿**置业公司经济损失904000元。庭审中，**置业公司将第2项诉讼请求赔偿经济损失明确为904000元。将第3项诉讼请求补交税金明确为210061元。将第4项诉讼请求明确为：案涉工程中基础工程、主体工程、分部分项工程、竣工验收备案登记所需要的施工资料、技术资料、安全资料、清退墙改基金资料，并且符合获嘉县质量监督站的要求。

2019年7月1日，鑫安胜通公司向原审法院提起鑫安胜通公司，鑫安胜通公司请求：1、请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付工程价款10363118.08元（考虑到存在变更、增加工程，鑫安胜通公司在变更、增加工程工程造价鉴定意见出台后就应付下欠工程款数额再作调整）及其利息（其中鑫安胜通公司之前拖欠部分工程款的利息金额为249268.78元，鑫安胜通公司之后按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率继续计息）。2、请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付停工损失赔偿金1900000元（具体数额在鉴定意见出台后再作调整）及其利息（从鑫安胜通公司之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）。3、请求判决**置业公司承担本案诉讼费用。2019年7月26日，增加一项诉讼请求：请求判决鑫安胜通公司承建获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。2020年4月20日，鑫安胜通公司将原鑫安胜通公司请求第一项变更为：请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付工程价款5479086.64元及其利息（利息按照银行同期同类贷款利率计付，计付至**置业公司将工程款及其利息支付完毕之日止。其中工程款2537496.45元的利息从2017年11月30日起算，截止鑫安胜通公司之日利息为200885.14元；其中工程款2941590.19元的利息从鑫安胜通公司之日起算）。2、将原鑫安胜通公司请求第二项变更为：请求判决**置业公司立即向鑫安胜通公司支付停工损失赔偿金100万元及其利息（从鑫安胜通公司之日起按照同期同类银行贷款利率计息）。

2019年7月1日鑫安胜通公司向原审法院提出鉴定申请。2019年7月26日，原审法院在组织双方就鉴定机构、鉴定方法、鉴定内容协调时，**置业公司要求以施工协议为依据进行工程量造价鉴定，鑫安胜通公司要求以备案合同为依据进行工程量造价鉴定。原审法院于2019年8月26日委托河南永安工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年1月16日作出鉴定意见书，鉴定意见为：（一）根据**置业公司鉴定申请书委托鉴定事项内容：1、**江南名城7#—12#已完工程造价为8185216.85元；2、**江南名城7#—12#未完工程造价为3952993.15元；3、**江南名城7#—12#已完工程单价造价为1155567.18元；其中：（1）**江南名城7#—12#楼内墙粉刷让利后造价为690603.42元；（2）**江南名城7#—12#楼外墙粉刷让利后造价为212964.77元；（3）**江南名城7#—12#楼外墙保温让利后造价为251998.99元。（二）根据鑫安胜通公司鉴定申请书委托事项内容：1、**江南名城7#—12#已完工程造价为11179086.64元；2、**江南名城7#—12#未完工程造价为5295906.26元；3、**江南名城7#—12#楼已完工程内墙粉刷让利后造价为943202.31元。

原审认为：本案的关键争议焦点是案涉的备案合同和施工协议，究竟哪个合同或协议是案涉工程已完工部分工程价款的计算依据。**置业公司主张要求按照施工协议确定的工程价款向鑫安胜通公司支付剩余工程款，而鑫安胜通公司则认为应以备案合同为依据计算支付已完工部分的工程价款。首先，根据司法解释有关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。案涉的施工协议与备案合同在工程价款上的数额差距较大，符合实质内容不相一致的情形。再者案涉的建筑工程施工合同系双方当事人自愿达成，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且已向建筑行业主管部门进行备案，该合同应当认定为有效的建筑施工合同。对该建筑施工合同，**置业公司起诉时主张解除该建筑施工合同，鑫安胜通公司表示同意解除，此后**置业公司又将该诉讼请求变更为要求确认该建筑施工合同为无效合同，鑫安胜通公司辩称该合同应当为有效合同。纵观庭审中当事人的陈述和辩论，可以说明双方对该建筑施工合同均有不再继续履行的意思合意。从节约诉讼资源、减少当事人诉累、最大限度地保护当事人真实的实体权利出发，应当终止该合同的继续履行，这也符合双方当事人的诉讼本意和权利主张。而施工协议约定了工程保证金缴齐后生效的前提条件，经庭审查明，该保证金50万元实际缴纳了30万元，剩余的20万元未实际缴纳，致使施工协议的生效条件不成就，影响了施工协议的合同效力，应确认该施工协议为不生效协议。第三、根据备案合同第二部分通用合同条款1.5合同文件的优先顺序规定，除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。根据以上情况，案涉工程已完工部分的工程价款以备案合同为依据进行计算更符合法律的相关规定，有利于政府层面对建筑市场的规范与管理。根据鑫安胜通公司的申请，经河南永安工程管理有限公司鉴定，**江南名城7#-12#楼已完工工程造价为11179086.64元，扣除**置业公司已支付鑫安胜通公司570万元的工程款及鑫安胜通公司认可的门岗工人工资11000元，鑫安胜通公司请求的**置业支付的工程款数额应当为5468086.64元，于法有据，原审法院予以支持。对于鑫安胜通公司请求的工程款超出部分，原审法院不予支持。同时对于**置业公司要求按照双方2017年3月10日签订的施工协议确定的工程价款向鑫安胜通公司支付剩余工程款的诉讼请求，因施工协议不生效，不能作为工程价款的计算依据，且鑫安胜通公司要求以备案合同为依据，主张索要剩余的工程款，并不违反法律规定，故对**置业公司的此项请求原审法院不予支持。对于鑫安胜通公司请求的未付工程款的利息，因该案涉工程未实际交付，鑫安胜通公司也未提交竣工结算文件证据，且工程款也未结算，故对鑫安胜通公司的鑫安胜通公司之日即2019年7月1日确定为应付工程款之时日，以此日开始应当计算鑫安胜通公司要求**置业公司支付工程款的利息，利率应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于鑫安胜通公司请求的要求**置业公司支付的停工损失100万元及利息，因鑫安胜通公司对此不申请鉴定，且未提供相应的计算方法和法律依据，以停工损失举证难、认定难，主张该项权利，于法无据，对此原审法院不予支持。关于鑫安胜通公司请求的对位于获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，因案涉工程的应付工程价款时日确定为鑫安胜通公司提起鑫安胜通公司之日即2019年7月1日，不超过法律规定的6个月的请求享有优先受偿权的除斥期间，故对鑫安胜通公司的此项请求原审法院予以支持。关于**置业公司要求鑫安胜通公司赔偿经济损失费100万元的诉讼请求，庭审中实际请求额为904000元，放弃请求额96000元，因案涉施工协议为不生效协议，不能作为赔偿损失的计算依据，且**置业公司未能提供其他的赔偿计算方法及依据，故原审法院对此请求不予支持。关于**置业公司请求的要求鑫安胜通公司补交建筑业增值税专用发票税金21.1万元，庭审中**置业公司将该请求明确为要求鑫安胜通公司补交税金210061元，因备案合同并未对鑫安胜通公司应出具何种发票进行约定，且鑫安胜通公司作为施工总承包单位，**置业公司对其属小规模纳税人也知晓，其向**置业公司出具的税率为3％的普通增值税发票并不违反法律相关规定，**置业公司要求鑫安胜通公司按照11％的税率补交税金差价，缺乏相关证据佐证，故对此项请求原审法院不予支持。关于**置业公司要求鑫安胜通公司交付案涉工程相关材料的诉讼请求，本案中案涉的施工合同被确认为有效合同，但依法予以终止履行，现**置业公司请求鑫安胜通公司返还案涉工程中基础工程、主体工程、分部分项工程、竣工验收备案登记所需要的施工资料、技术资料、安全资料、清退墙改基金资料，并且符合获嘉县质量监督站的要求，因**置业公司未能提供证据证明鑫安胜通公司持有其请求交付的相关资料的数量、类别及规格，原审法院据此无法准确作出裁判，故对此请求原审法院无法支持。关于**置业公司要求鑫安胜通公司撤场的诉讼请求，因案涉的建筑施工合同终止履行，**置业公司请求鑫安胜通公司在限定时间内撤场并清除相应遗留物符合法律规定，庭审中**置业公司陈述案涉工程现场遗留有搅拌机、集装箱箱体、周转材料（部分）、工具车一部、清洗装置一组，对此鑫安胜通公司未提出异议，故应以**置业公司陈述的现场遗留的物品和种类为准，对**置业公司的该项请求原审法院予以支持。关于**置业公司陈述的鑫安胜通公司在组织施工过程中，存在非法转包、违法分包的问题，因**置业公司未能提供鑫安胜通公司存在非法转包、违法分包的充分证据，且该问题不影响本案的处理结果，故对此陈述原审法院不予采纳。关于**置业公司陈述的鑫安胜通公司施工的内外墙粉刷、外墙保温、水电工程存在质量不合格的情形，因**置业公司对此未提供充分证据予以证明，且未申请对该相应部分进行工程质量鉴定，故对此陈述原审法院不予采纳。关于双方交纳的鉴定费用，双方各自交纳了150000元，共计300000元，根据案涉工程的工程款支付情况、本案的鉴定结论及本案的处理结果，该费用鑫安胜通公司应承担80000元为宜，剩余的220000元由**置业公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、**置业公司应于判决生效后三十日内支付鑫安胜通公司工程款5468086.64元及相应利息，利息自鑫安胜通公司之日（2019年7月1日）起，以工程款5468086.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至实际付款日。二、鑫安胜通公司对位于获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、鑫安胜通公司应于判决生效后十五日内限期撤场，并将现场遗留的搅拌机、集装箱箱体、周转材料（部分）、工具车一部、清洗装置一组予以清除。四、驳回**置业公司的其他诉讼请求。五、驳回鑫安胜通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15699元，诉讼标的减少96939元，收取13276元，退回**置业公司诉讼费2423元。案件鑫安胜通公司受理费41989元，诉讼标的减少6784031元，收取18245元，退回鑫安胜通公司诉讼费23744元。案件受理费13276元，案件鑫安胜通公司受理费18245元，共计31521元，由**置业公司负担。鉴定费300000元，鑫安胜通公司负担80000元，**置业公司负担220000元。

二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。**置业公司提交了证据：第一组证据：网上银行电子回单9份，江南名城小区二期工程支付工程款清单及说明1份。证明：1.**置业公司已经按约定的付款节点应付5939万元,**置业公司已经按约定的付款节点分期支付进度款604万元(包括实际汇款570万元;代偿民工工资140544元:从应付工程款中口除应交保证金20万元)的事实;2.在开工至支付最后一期工程进度款(2017年3月31日至2018年4月4日),长达一年多时间中,鑫安胜通公司从未因按照施工协议约定结算和支付工程进度款从未向**置业公司提出异议的事实:3、在支付第一期工程进度款至支最后一期工程进度款,长达七个半月时间中,鑫安胜通公司从未因按照施工协议约定结算和支付工程进度款从未向**置业公司提出异议的事实;4、在先后九次按照付款节点支付工程进度款过程中鑫安胜通公司没有一次因按照施工协议约定结算和支付工程进度款而向**置业公司提出异议的事实;5.在合同履行过程中,双方始终将施工协议而不是备案合同作为工程款结算的依据,且从未有异议的事实。第二组证据：监理通知单2份，工程暂停令1份，承诺书1份。证明:1、停工的责任在于鑫安胜通公司的事实;2、停工原因是因鑫安胜通公司管理混乱、施工中未遵守工序的要求,拒不整改的事实。第三组证据：外墙保温班组民工工资表1份，代偿民工工资协议1份，2019年春节支付民工工资承诺书1份，对于白王金外墙保温施工班组工程结算的依据(一)1份，对于白玉金外墙保温施工班组工程结算的依据(二)1份，外墙保温施工班组12个民工工资身份证12份，证明:**置业公司在获嘉县劳动监察大队、获嘉县住建局建工股工作人员监督下向鑫安胜通公司的外墙保温班组民工12人支付(代偿)140544元民工工资的事实。鑫安胜通公司质证意见：1、第一组证据第一份电子回单9份，对该证据的真实性没有异议，对证据的证据指向有异议。在付款过程中鑫安胜通公司对**置业公司付款的时间、付款金额、进度是否有异议、是否及时提出异议均不影响施工协议的不生效。比如在诉讼中鑫安胜通公司已经对施工协议的不生效提出了自己的观点，**置业公司没有按照鑫安胜通公司的意见依照备案合同观点额约定支付进度款，所以鑫安是否有异议、提出异议按照**置业公司自己的意愿支付工程进度款，而且**置业公司也没有按照自己的说法依照施工协议中的约定足额支付进度款，施工协议约定了两个付款节点，每个付款节点**置业公司都是未足额支付，**置业公司主张按照施工协议支付工程款的说法是不能成立的。第一组第一份证据其证据指向之一就是证明代偿农民工工资140544元，鑫安胜通公司认为该证据指向不能成立，理由是代偿工资之前应当征询鑫安胜通公司的意见，包括受偿工资的工人是否是鑫安胜通公司案涉工地的工人，是否出工属实，包括出工时间和干活的内容都属实，包括工资数额在内都应该经过鑫安胜通公司的核实和认可。没有鑫安胜通公司的书面认可，**置业公司只能自己承担相应的责任。第一组第一份证据指向之二就是证明**置业公司从应付工程款中扣除应交保证金20万元，从而完成其支付进度款的义务，该证据指向不能成立。理由是施工协议约定的附生效条件是交齐保证金，不是从工程款中扣除保证金，所以扣除的做法没有法律依据也没有合同依据，只是**置业公司一厢情愿。第一组证据第二份证据的异议是该证据不是证据，因为该证据是**置业公司自己制作的工程款支付清单及说明，故鑫安胜通公司不认可该证据。2、第二组证据第一份证据监理通知单两张鑫安胜通公司对该证据有异议，该证据只是表示了鑫安胜通公司委托的监理单位的单方意见，不能证明监理意见本身成立，也不能证明鑫安胜通公司收到和认可了该监理意见。对第二组证据第二份证据停工令的证据指向同第二组证据第一份证据意见。第二组证据第三份证据承诺书一份，鑫安胜通公司的异议是该证据不能证明停工的根本原因、实质原因，实质原因是**置业公司没有依照备案合同的约定及时足额支付工程进度款，由于没有足额支付进度款，任何承包单位、任何施工队伍总有干不动的一天，这才是停工的最根本、最真实、最本质的原因，只要按时支付、足额支付工程进度款，发包方让怎么干就怎么干。3、对第三组证据的真实性有异议，该证据没有经过鑫安胜通公司的事前认可和事后追认，没有经过鑫安胜通公司的核对，**置业公司将工资支付给了鑫安胜通公司未认可、至今不认可的自然人，其责任只能由**置业公司承担。

本院认证意见：对第一组证据的9份网上银行电子回单真实性予以认证，江南名城小区二期工程支付工程款清单及说明系**置业公司自书证据，本院不予认证。第二组证据不足以证明其证明目的，本院对第三组证据进行综合分析认证。

二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为，关于本案建设工程施工合同效力如何确定，备案合同和施工协议是什么法律关系，如果建设工程施工合同无效的话，双方当事人提出的损失问题或者违约责任问题如何确定；如果合同有效的情况下，当事人主张的解除合同是否应当支持的问题。根据司法解释有关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故本案备案合同有效，应以备案合同作为结算工程价款的依据。根据双方当事人均有不再继续履行该合同的合意，应当终止履行该合同。原审以剩余的20万元工程保证金未实际缴纳，致使施工协议的生效条件不成就，认定该施工协议为不生效协议系适用法律错误，本院予以纠正。施工协议系因与备案合同在工程价款上的数额差距较大，实质上改变了备案合同的主要内容，导致该施工协议无效。关于**置业公司要求鑫安胜通公司赔偿经济损失费100万元的诉讼请求，庭审中实际请求额为904000元，放弃请求额96000元，因案涉施工协议无效，故不能作为赔偿损失的计算依据，且**置业公司未能提供其他的赔偿计算方法及依据，原审法院对此请求不予支持并无不当。

关于本案工程价款和利息的计算应依据哪份合同，如何计算的问题。基于上述论述，本案工程价款和利息应依据备案合同来计算。根据鑫安胜通公司的申请，经河南永安工程管理有限公司鉴定，**江南名城7#-12#楼已完工工程造价为11179086.64元，扣除**置业公司已支付鑫安胜通公司570万元的工程款及被告认可的门岗工人工资11000元，原审予以支持**置业公司支付鑫安胜通公司的工程款数额5468086.64元并无不妥之处。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程未实际交付，也未提交竣工结算文件证据，工程款也未结算，故鑫安胜通公司的反诉之日即2019年7月1日应确定为应付工程款之日，以此日开始应当计算工程款的利息，利率应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

关于**置业公司主张的施工资料、税金、清场的问题是否应当支持的问题。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。**置业公司要求鑫安胜通公司返还施工资料，但其未提供证据证明鑫安胜通公司持有**置业公司所要求返还的施工资料，应承担举证不能之法律后果。**置业公司要求鑫安胜通公司补交税金，但双方并未对鑫安胜通公司应出具何种发票的问题进行明确约定，且**置业公司明知鑫安胜通公司属于小规模纳税人，其出具的税率为3%的普通增值税发票不违反法律规定，**置业公司要求鑫安胜通公司补交建筑业增值税专用发票税金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于**置业公司主张清场的问题，案涉备案合同已终止履行，鑫安胜通公司对**置业公司主张的现场遗留的物品和种类未提出异议，**置业公司主张撤场并清除相应遗留物符合法律规定，本院予以支持。

关于鑫安胜通公司主张的停工、窝工损失是否应当支持，如应支持则如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和购件积压等损失和实际费用。在因发包人原因造成停、窝工时、应注意保留发包方的相关通知、施工组织设计改变、往来函件等经现场监理确认的及与发包方就停窝工问题达成的书面协议等停、窝工证据，对停窝工天数、窝工人数、机械停滞等各项损失及停窝工损失具体数额进行确认。具体到本案中，因鑫安胜通公司未提供停工、窝工证据，本院对停工、窝工的具体数额无法进行确认，鑫安胜通公司亦未申请鉴定，对于鑫安胜通公司主张的停工、窝工损失，原审判决处理并无不当，本院依法对此不予支持。

综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28793元，由河南**置业有限公司负担13276元，由河南鑫安胜通建设有限公司负担15517元。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二〇年十月十五日

书记员　　李好杰