河南省永强建筑劳务分包有限公司、某某振建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省开封市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫02民终415号 上诉人（一审被告）：河南省永强建筑劳务分包有限公司,住所河南省汤阴县伏道镇大性村。 法定代表人：高素红，任总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：**振，男，汉族，1970年9月10日生，住河南省开封市祥符区。 委托诉讼代理人：***，河南龙文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南龙文律师事务所实习律师。 上诉人河南省永强建筑劳务分包有限公司（以下简称永强劳务公司）因与被上诉人**振建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2020）豫0212民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 永强劳务公司上诉请求：1、本案系虚假诉讼,请依法撤销一审判决,驳回**振的起诉并依法制裁。2、依法判令**振承担一、二审诉讼费用。事实与理由：本案系**振捏造事实，恶意串通，伪造证据，虚假诉讼，企图利用诉讼手段侵占永强劳务公司财产。一审违法审理，事实不清，违法认定证据，导致本案认定事实错误、判决错误。一、涉案协议涉嫌捏造事实，恶意串通，伪造证据。1、请求二审法院依法传唤**振本人出庭应诉，**签订涉案协议的基本事实。2、永强劳务公司调查案外人***称其并未签订及**涉案协议。3、***同意出庭接受法庭调查,与**振当面对质。4、必要时，可以对涉案协议印章等项进行司法鉴定，确定真伪。河南省高级人民法院《关于防范和打击虚假诉讼的若干意见》［2020］119号第八条，对存在虚假诉讼可能的案件,法院可以传唤当事人本人到庭。《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。二、原判事实不清，仅依据印章认定涉案协议系双方真实意思表示合法签订，无事实根据。1、众所周知，签订合同协议，前期要双方协商，通过真实意思表示、要约、承诺，签字**三个阶段，最终成功。2、正常情况下，签字难以伪造,而印章真实性难以确定。《证据规定》第63条规定：当事人应当就案件事实作真实、完整的**。本案签订协议商谈的基本事实**振隐瞒未予**、法庭未予调查。①二份涉案协议为***劳务公司一方均为印章而无***签字？②《劳务施工协议》***劳务公司公章及其法定代表人高素***，***印章和**振签字;《价格调整协议书》***劳务公司公章及其法定代表人高素***和**振签字。《价格调整协议书》上面为何无***的印章？也无***签字呢？③双方是如何商谈《劳务施工协议》内容的？④《价格调整协议》是在什么情况下调整的？《民法典》第471条规定:当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。第472条之规定:要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件:（一）内容具体确定;......第479条之规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。三、原判采信证据违法,未依法阐明采信理由。原判第3页第三段载明:上述认定事实，有建设工程施工劳务分包合同一份，劳务施工协议四份,价格调整协议书一份。出庭证人**、**证言及当事人庭审**有效证据互相佐证。重点分析如下:①《劳务施工协议》及《价格调整协议书》不再赘述。②劳务协议四份，原判未阐明均系复印件,未**签订的基本事实。③出庭证人**未阐述证言内容,未阐明基本事实《劳务施工协议》找不到了。④**振没有依法**签订等基本事实，仅强调有印章,而此正是异常及重大疑点。一审法院在证据不合法的情况下,据此认定违约事实，不阐明采纳理由，违反了法律规定。《证据规定》第97条规定:人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理指导意见》第4条:裁判文书中对证据的认定，应当......绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、**的审查判断，阐明证据采纳和采信的理由。四、本案其他异常及不合常理的情况如下:1、**振代理人不知道涉案二份协议签订地点。2、管辖地不符合由施工地及发包方所在地管辖的行业习惯及常理。3、诉前**振从未主张权利，追要索赔。4、重大疑点有**振另持有***《委托书》及《施工队伍分包协议书》，在一审质证阶段法庭违法让**振拿回。此二份证据关系到虚假诉讼的认定，证据来源？证据目的是什么？请求二审法院向一审了解并责令**振提交。河南高院意见第6条规定，民事诉讼中,法院、检察院应当谨慎审查，及时发现和仲裁虚假诉讼行为。第六条第一款规定,当事人无正当理由拒不到庭，委托代理人对案件事实**不清。第六条第六款，原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。第七条，存在其他异常情况的。五、一审法院草率判决不妥。鉴于本案涉嫌虚假诉讼，永强劳务公司建议转为普通程序审理，留一个月调查时间，书面回复法庭,永强劳务公司合理合法要求法庭未予准许，草率判决,不妥当。综上所述，请二审法院依法传唤**振本人出庭应诉，查明事实真相。驳回**振起诉并依法制裁。 **振答辩称，永强劳务公司的上诉理由不能成立。本案是涉及财产纠纷案件，并非涉及人身，当事人在一审未出庭，但是已经委托律师出庭，符合法律规定。对于**振与永强劳务公司签订的劳务施工协议，一审法院在一审庭审时已经告知永强劳务公司权利，对公章的真伪是否进行鉴定，***劳务公司在明知公章是真实的情况下放弃了鉴定，由此可见，该协议系真实有效的。至于价格调整协议书上有无***的签字，并不影响协议效力。永强劳务公司违约的事实一审已经查清，因此永强劳务公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 **振向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除2018年7月18日双方签订的《劳务施工协议》，并判令永强劳务公司向**振支付合同总额2323000元20%的违约金46.46万元及利息（自起诉之日起至本息全部还清之日止按银行同期贷款利息计算）；2、本案的诉讼费用由永强劳务公司承担。 一审法院经审理查明，永强劳务公司与中铁电气化局商合***站前三标项目经理部签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁电气化局商合***站前三标项目经理部将商合***站前三标桥下及路基防护栅栏工程发包给永强劳务公司，劳务工作地点为安徽省亳州市谯城区，其中永强劳务公司驻工作地代表为***，且该合同***劳务公司公章及委托代理人***签字。2018年7月18日，永强劳务公司（甲方）与**振（乙方）签订了《劳务施工协议》，其中约定永强劳务公司将安徽亳州商合杭高铁桥下防护栅栏工程的劳务施工工程分包给**振，其中合同第二款、第四款约定：金属网片防护栏施工单价为每公里3万元，约定施工量为38公里；混凝土防护栏施工单价为每公里11万元，约定施工量7.3公里；合同第三款约定：工期自2018年7月18日至2019年7月18日，共365天；合同第八款第1项约定：若甲方将本协议的工程再进行转包和分包或者无故终止合同，应赔偿给**振合同总额20%的违约金；合同第十款约定：双方发生争议，由乙方所在地管辖。该协议***劳务公司公章及其法定代表人高素***、***印章和**振签字。后双方于2018年10月18日签订《价格调整协议书》，将经金属网片防护栏调整为4万元/公里，混凝土网片护栏不变。该协议***劳务公司公章及其法定代表人高素***和**振签字。综合上述两个协议，永强劳务公司与**振约定的合同总额应为2323000元。 另查明，**振依照合同约定组织人员进场施工后，***又将案涉工程的部分工程转包给***、**和***等人。 上述认定事实，有建设工程施工劳务分包合同一份、劳务施工协议四份、价格调整协议书一份、出庭证人**、**证言及当事人庭审**有效证据相佐证。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。永强劳务公司与**振签订的《劳务施工协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。**振诉称永强劳务公司又将合同约定的劳务施工合同再次分包给他人，已构成违约，并提供有关劳务施工协议及证人出庭作证予以证明；永强劳务公司辩称**振涉嫌虚假诉讼并对**振提供的各种协议的真实性提出异议，但未提供证据予以证明，且对案涉工程的情况表示不知情。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**振为证明自己的诉讼请求已尽到举证责任，永强劳务公司对于反驳对方诉讼请求所依据的事实未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。***作为永强劳务公司的驻工作地代表，且**振有理由相信***有代理权，故***以永强劳务公司名义实施的民事法律行为，对永强劳务公司发生效力。故永强劳务公司应对**振履行合同义务；永强劳务公司另与他人签订的对于案涉工程的劳务施工协议的行为，已构成违约，且导致**振不能实现合同目的，故**振有权要求解除合同；合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力，故依照双方签订的《劳务施工协议》第八款第1项的约定，永强劳务公司应赔偿给**振合同总额20%的违约金，即464600元（2323000元×20%）。**振要求永强劳务公司支付相应利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、**振与河南省永强建筑劳务分包有限公司于2018年7月18日签订的《劳务施工协议》于本判决生效之日解除；二、河南省永强建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起10日内向**振支付违约金464600元；三、驳回**振的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4135元，由河南省永强建筑劳务分包有限公司负担。 本院经审查认为，根据**振提交的永强劳务公司与中铁电气化局商合***站前三标项目经理部签订的《建设工程施工劳务分包合同》，中铁电气化局商合***站前三标项目经理部将商合***站前三标桥下及路基防护栅栏工程分包给永强劳务公司，永强劳务公司于2018年7月18日与**振签订《劳务施工协议》，将安徽亳州商合杭高铁桥下防护栅栏工程违法转包给**振，后在合同履行过程中双方产生纠纷，诉至法院，本案应属建设工程分包合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷，由不动产所在地人民法院专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，永强劳务公司与**振签订的《劳务施工协议》第十款约定：双方发生争议，由乙方（**振）所在地管辖。该约定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、三十四条关于建设工程施工合同由不动产所在地人民法院专属管辖的规定，应属无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，虽然永强劳务公司在一审中未提出管辖异议，但因双方当事人约定的管辖法院违反了专属管辖的规定，河南省开封市祥符区人民法院对本案没有管辖权，本案依法应移送工程项目所在地安徽省亳州市谯城区人民法院处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款第（一）项、第三十四条、第三十六条、第一百二十七条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条规定，裁定如下： 一、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2020）豫0212民初2931号民事判决； 二、本案移送安徽省亳州市谯城区人民法院处理。 一审法院收取的案件受理费4135元随同本案卷宗一并移交安徽省亳州市谯城区人民法院。河南省永强建筑劳务分包有限公司预交的二审案件受理费8270元予以退还。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　洁 二〇二一年四月十九日 书记员　　王　爽