河南某戊有限公司;河南某乙有限公司;某某;简某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫15民终885号 上诉人（原审被告）：河南广隆置业有限公司，住所地河南省光山县官渡河产业集聚区航空路管委会院内。 法定代表人：***，该公司经理。（2024年4月1日变更法定代表人为何某）。 委托诉讼代理人：***，河南斗南律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：简某，男，1974年7月19日出生，汉族，住河南省光山县。 被上诉人（原审原告）：河南泰立建筑工程有限公司，住所地河南省信阳市光山县正大街355号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南鼎聚律师事务所律师。 原审被告：何某，男，汉族，1965年4月8日出生，住河南省光山县。 委托诉讼代理人：***，河南斗南律师事务所律师。 上诉人河南广隆置业有限公司（以下简称：广隆公司）因与被上诉人河南泰立建筑工程有限公司(以下简称：泰立公司）、简某、原审被告何某建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2023）豫1522民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南广隆置业有限公司委托诉讼代理人***、被上诉人河南泰立建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人简某、原审被告何某委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南广隆置业有限公司的上诉请求：撤销光山县人民法院（2023）豫1522民初4077号民事判决书，依法改判驳回被上诉人简某的诉讼请求。事实和理由：一审判决书采信的同致诚工程咨询有限公司同致诚（2023）鉴字001号司法鉴定报告不能作为本案中认定事实的依据。一、在原一审中鉴定人出庭作证明确表示本次鉴定使用的是河南广隆置业有限公司和河南泰立建筑工程有限公司所签订合同约定内容，没有采纳***与简某合同约定。而一审法院在认定事实中也明确阐述真正能体现双方当事人真实意思表示的合同为2016年9月16日***与简某签订的《建设工程施工承包合同》，二者是明显矛盾的。即使存在工程量的鉴定，应当采取实际履行并能体现当事人真实意思表示的合同作为鉴定依据。很显然，一审法院没有采纳上诉人重新鉴定的意见，直接采信原一审中的鉴定意见书是明显错误的，也与本案查明的事实不相符。二、工程预算定额依据建设工程工程量清单计价规范2013和河南省2016定额是明显错误的。前面已经表述了，双方真实意思表示的约定为2016年9月16日的《建设工程施工承包合同》，该合同已经明确约定了工程量的计算方式和施工范围进行明确的约定，对于工程量的计算明确约定按照2008定额预算计价，主材按光山县定额站发布的材料价格进行调整，按总造价下浮8%。但是鉴定报告却采用2013年计价规范和2016年定额是明显错误的。虽然河南广隆置业有限公司与简某签订的建设工程施工合同无效，但进行工程款结算时双方约定的结算方式系双方真实意思表示，也应当参照适用。综上，一审法院认定事实错误，举证责任分配不当，判决结果有失公正，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。 泰立公司辩称，一审法院判决采信同致诚工程咨询有限公司（2023）鉴字001号司法鉴定报告有事实和法律依据，是正确的。1、本案的工程量依法需要进行司法鉴定，在合同均为无效合同的情况下，依照法律规定建设工程质量合格的，参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。一审法院正是以上诉人主张的2016年9月16日***与简某签订的《建设工程施工合同》为依据，按照最能体现当事人真实意思表示的合同作为鉴定依据。2016年9月16日的合同约定：工程量及面积最终以招标合同面积为准；承包价格按照2008定额预算计价，主材按光山县定额站发布的材料进行调整，按总造价下浮8%，承包方按总造价的金额开取建筑发票；合同总价最终以招投标价为准。第三人简某与何某的通话录音证明了该工程的工程款按照“大合同”即招投标合同结算。其次鉴定时，上诉人广隆公司员工参加了现场勘查，对工程范围和鉴定程序进行了确认。该鉴定报告依据的招投标合同也是根据2016年9月16日《建设工程施工合同》的约定，符合施工合同双方的真实意思表示。2、工程预算定额依据建设工程工程量清单计价规范2013和河南省2016定额是正确的。一审判决书中对此说理：1、从是否违背合同真实意思表示看。2从是否符合建筑市场的相关规范来看。3、从按照那个标准计价更加符合建筑市场实际看。4、从工程造价司法鉴定结果看。5上诉人广隆公司提出的招标文件按照2008定额计价系广隆公司单方制作，承包方不予认可等，从五个方面阐述了适用河南省2016定额的事实和法律依据，详尽充实，令人信服。故一审判决事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律和判决结果正确，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。 简某辩称，同泰立公司的答辩意见。 何某未发表答辩意见。 泰立公司向一审法院起诉请求：1、判令被告广隆公司支付拖欠原告的工程款4,440,346.10元及利息（自2019年10月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令被告承担本案的一切诉讼费用。重审时，原告泰立公司主张保全费用5,000元、保函费用4,440.35元由被告广隆公司承担。因追加何某为被告，要求其对工程款及利息承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年6月20日，光山县交通运输发展有限公司（以下简称“交运公司”）与广隆公司就光山县东城一宗32.97亩土地的项目合作开发签订《房地产合作开发协议》，该地块位于东城停车场南侧，东临紫水学校，南临5号安置区，西与交通局拟出让地块和龙山管理局围墙相接。合作方式为甲方（交运公司）全额出资，独立进行开发。乙方（广隆公司）提供资质等相关证件，负责开发过程中的手续办理，甲方以支付管理费的方式给予乙方合作报酬。在交运公司完成周边围墙拉建，南侧砖砌体围墙（浆砌片石基础）435.2㎡，东侧铁皮围墙626.25㎡，完成桩基1016根，总计10973㎡，以及办理前期部分开发建设手续后，2016年6月13日，交运公司（甲方）与***（乙方）签订《大广花园建设项目整体承包经营协议书》，将大广花园项目建设经营整体承包给***。该协议第一条：承包项目的土地状况和开发状况（二）现状及解决办法......6、甲方确认大广花园项目建设以现状整体承包给乙方经营。甲方为该项目已支付了应付款项、费用，甲方前期投入的所有资金暂借乙方使用，此款一并转入乙方结算、偿还。第二条：经营方式及承包费1、甲方以大包方式，将该项目承包给乙方经营，乙方承担大广花园建设经营的所有权利和义务。2、乙方确保该项目承包经营后，承包费为人民币3,000万元交给甲方。超出承包费的部分按比例分成，甲方40%乙方60%。3、乙方承包经营期间，仍需资金支持由乙方自筹。4、该项目的销售收入，除支付本项目的工程款外，首先偿还甲方前期垫付的资金，其次支付乙方后期投资，然后上交甲方承包费，剩余的分成部分待项目开发完成后进行审计，并按约定的比例分成。2016年9月16日，案外人***与第三人简某签订《建设工程施工承包合同》，工程名称为：光山县大广花园小区6#楼。工程内容及范围：按施工蓝图、图纸会审纪要进行施工（不包含水电、消防、门窗、外墙真石漆、地下室防水、土方开挖及回填、电梯等）。工程量及面积：约10316.84㎡，最终以招标合同面积为准。承包方式：包工包料。承包价格：按2008定额预算计价，主材按光山县定额站发布的材料价格进行调整，按总造价下浮8%，乙方按总造价的全额开取建筑发票。合同总价：最终以招标价为准。工程工期：300天。合同中还约定：甲方指定现场施工人员联络员***1513979****。***在该合同的最后一页以“委托代理人”身份签名。被告广隆公司在该合同上封面***姓名处、第一页“工程名称”处、第二页“工程工期”处、第三页“付款办法”处、第五页“其他事项”处、第六页***姓名处均有盖章。同日，案��人***将1号楼发包给***施工，将2号楼、纯地下室工程、所有人防和非人防地下室防水工程发包给***施工，将3号楼发包给***、王某施工，将4号楼发包给***施工，将5号楼发包给***施工。2016年9月18日，泰立公司与***签订《建设工程劳务分包合同》，将光山县大广花园小区整体大清包工程发包给***，该合同上“发包单位”处泰立公司盖章，“负责人签字”处有***、***、***、***、***、简某签名。2016年11月29日，河南省住房和城乡建设厅发布豫建设标【2016】73号文件：为了贯彻落实《住房和城乡建设部关于进一步推进工程造价管理改革的指导意见》和《建设工程工程量清单计价规范》等有关文件精神，适应建设市场发展需要，合理确定工程造价，结合我省实际情况，我厅组织专家编制了《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）、《河南省通用安装工程预算定额》（HA02-31-2016）、《河南省市政工程预算定额》（HAA1-31-2016），经审定通过，予以发布实施。现将有关事项通知如下：一、本定额自2017年1月1日起施行。原《河南省建设工程工程量清单综合单价》、（A建筑工程、B装饰装修工程、C安装工程、D市政工程）及其配套文件中的相关规定同时停止执行。二、凡在2017年1月1日前已进行招标或已签订合同的工程，仍按原约定施行。三、本定额适用于河南省行政区域内的工业与民用房屋建筑与装饰工程、通用安装工程、市政工程的新建、扩建和改建工程。四、本定额是工程计价的标准；是编审投资估算指标、设计概算、施工预算、招标控制价依据；是建设工程实行工程量清单计价的基础；是招标人衡量投标报价合理性的基础及报价的参考。2017年1月17日，广隆公司通过河南新海工程技术咨询有限公司发布《大广花园1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下室投标邀请书》。泰立公司于2017年2月8日投标，2017年2月14日，广隆公司向泰立公司出具《中标通知书》，确定大广花园1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程由泰立公司中标。同日，光山县建设工程招标投标办公室出具NO．光（建）字【2017】0101号《中标内容及条件》，在“招标投标监管部门意见”处意见为：经审查，该项招标活动符合法定的招标方式和程序，予以备案。2017年2月16日，广隆公司与泰立公司签订《建设工程施工合同》，将大广花园1-8#楼及地下室工程发包给泰立公司施工。2017年2月22日，该合同在光山县建设工程招标投标办公室进行备案。备案的合同约定计划开工日期：2017年2月20日。计划竣工日期：2019年2月20日。签约合同价为：人民币（大写）壹亿贰仟柒佰肆拾贰万贰仟叁佰壹拾伍元陆角伍分（127,422,315.65元）；其中（1）安全文明施工费：人民币（大写）叁佰陆拾伍万零壹佰壹拾捌元伍角柒分（3,650,118.57元）。合同价格形式：可调价合同。承包人项目经理：苗某。该合同第三部分专用合同条款第11条价格调整11.1市场价格波动引起的调整市场价格波动是否调整合同价格的约定：否。第12条合同价格、计量与支付12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期约定：基础完工付合同价的10%，四层封顶付合同价的20%，八层封顶付合同价的20%，十二层封顶付合同价20%，主体封顶付合同价的20%，工程竣工验收合格后再拨付合同价7%，余下合同价的3%作为工程质量保证金待质保期满后一次性付清。原告泰立公司保管的《建设工程施工合同》内容与备案《建设工程施工合同》内容一致，但是被告广隆公司保管的《建设工程施工合同》中为“合同价格形式：固定总价合同”，其余内容一致。上述合同签订后，6#楼实际是第三人简某个人投资并组织施工的。2018年4月20日，原告泰立公司申请开工，其提交的《工程开工报审表》显示，监理单位河南恒伟工程管理有限公司盖章、总监理工程师胡某签名，审核意见为“符合规范、设计要求，同意开工”；建设单位代表***签字并加盖广隆公司印章。《开工报告》上，泰立公司、广隆公司及河南恒伟工程管理有限公司均盖章，项目负责人一并签字。2018年4月20日，施工单位泰立公司、监理单位恒伟公司建设单位广隆公司就“大广花园5、6、7、8号楼”达成《大广花园材料增减签证单》，内容为：“2017年2月20日合同签订，2018年4月20日开工，相差14个月才开工，经双方商定，由光山定额站颁发的建设施工同期材料信息价进行结算”。2018年5月12日6号楼地基验槽楼记录显示，由原、被告双方及勘察、设计、监理、验收无异常，可进行下道工序。2018年6月27日至2018年7月26日的“隐蔽工程验收记录表”，显示6号楼地下室底板、地下室墙柱、地下室梁板梯（顶）、一层柱墙、一层梁板梯，均验收通过，由施工单位，原告方监理（建设）单位恒伟公司有关人员签字，并加盖单位公章。6号楼竣工后，已实际交付广隆公司使用。对交付时间，原告提供了6号楼1单元1301号住户***、6号楼2单元804号住户***、6号楼1单元201号住户张某的水电开户及缴费记录，显示最早的开户时间是2020年11月10日；被告广隆公司主张实际交付使用的时间是2021年10月份，但没有提供任何证据证实。工程完工后，双方未能依约结算，第三人简某多次找被告何某，要求按招标合同约定的“可调价合同”计算工程款，并索要工程款。被告广隆公司对6号楼招标预算总价为12,047,189.2元。第三人简某在要求与被告何某结算无果的情况下，自行委托河南晖泽工程咨询有限公司对6号楼进行工程竣工结算。2022年11月21日，河南晖泽工程咨询有限公司出具《工程竣工结算书》，显示含增补、调价价格为16,484,122.1元。原告以此为结算价诉至法院，请求被告支付下欠的工程款4,440,346.1元。第三人参加诉讼后，要求工程款直接支付给第三人。原告提供《大广花园拨付款明细表》一份，显示泰立公司收到广隆公司拨付工程款761万元，简某收款、支取工程款4,433,776元（含简某收到被告以两套楼房作抵工程款1,970,976元），合计收取12,043,776元，欲证明收到其施工的6#号楼工程款12,043,776元。广隆公司于2023年6月7日提交的《6号楼支款明细表》显示，其向泰立公司付款6笔共计7,610,000元，向简某付款5笔共计762,800元、支付***1,170,000元、房款1,970,976元、***垫付***工人工资600,000元、***垫付刮大白53,000元、***垫付砂浆100,000元、何某付现金50,000元，上述共计12,316,776元。原告泰立公司提供简某与何某的通话录音及微信聊天记录截图，欲证明何某系被告广隆公司和大广花园开发的实际控制人，何某操作被告广隆公司不与原告结算，何某认可增补工程和调价。2022年11月4日，原告泰立公司向本院申请保全，并提交中华联合财产保险股份有限公司出具的《诉讼财产保全责任保险保单保函》一份，显示保全金额4,440,346.1元。原告支付保函费4,440.35元，支付财产保全费5,000元。本院于2022年11月4日作出（2022）豫1522民初4720号民事裁定书，裁定：查封被申请人河南广隆置业有限公司开发的大广花园3#楼1701复式商品房（约318平方米）和8#楼商铺7间两层共计十四间（约595平方米），查封期间不得转移、变卖、抵押及其他处分行为，查封期限二年，自开始执行之日起开始计算。案件审理过程中，由于原、被告及第三人对6号楼图纸会审、材料差价、变更的漏项等存在分歧，致整个工程价款无法计算，原告申请对6号楼建设工程（含地下室）工程造价（含图纸会审内容、变更、增补、清单漏项、材料调差、隐蔽工程等工程造价）进行鉴定。经本院委托，2023年2月22日，同致诚工程咨询有限公司出具《同致诚工程咨询有限公司关于光山县大广花园小区6#楼建设工程（含地下室）工程造价的司法鉴定意见书（初稿）》，鉴定意见为：光山县紫水街道办事处大广高速连接线南侧大广花园小区6号楼建设工程（含地下室）工程造价为14,943,268.99元。因施工内容现场界定不是十分明晰，双方举证后在据实调整。后本院将该意见书初稿送达各方，原告、被告广隆公司、第三人分别对该初稿提出书面的意见。2023年3月22日，同致诚工程咨询有限公司出具《同致诚（2023）鉴字001号司法鉴定报告》。鉴定结果：1、可确定结果：大广花园小区6号楼（含地下室）建设工程造价14,505,928.91元。2、有争议事项：材料价格差价（含税）1,342,386.06元没包括在可确定结果内。原因是根据双方于2017年2月16日签订的施工合同第一部分《合同协议书》第四条第2款的“合同价格形式为‘可调价合同’”，但该合同第三部分《专用合同条款》第11条第1款“市场价格波动是否调整合同价格的约定填写为“否”，且该部分以下内容本应约定调整材料差价方式的内容全部没有约定。此二处前后矛盾，调整和不调整都没有充分的证据。2018年至2019年，因政府对河沙的控制，建筑材料价格涨幅较大。原告为此支付鉴定费132,800元。对于该鉴定报告，被告广隆公司申请鉴定人陈某、***到庭作证，并接受了被告广隆公司、原告泰立公司、第三人简某及法庭的询问。鉴定人回答问题，反映在以下几个方面：一、本次鉴定使用的是原告泰立公司与被告广隆公司签订的招标合同约定内容，没有采纳***与简某签订的合同约定内容；二、工程预算定额依据建设工程工程量清单计价规范2013和河南省2016定额，根据原告泰立公司与被告广隆公司签订合同的时间为依据；三、企业管理费、安全文明施工费两项费用无论个人或企业承包建设工程在实际施工中必然要发生的部分，是一个造价的构成。根据住建部2013建设工程清单计价规范，各地只是有一些小的调整；四、企业管理费包含在综合单价中，每一项综合单价里都包含有人工费、材料费、机械费、管理费、利润；五、对鉴定报告中有争议的事项，即合同是否可调价问题，两位鉴定人之一的陈某认为：“这一部分材料价格调差130多万元，是否可调，合同是矛盾的，但确实存在调差的客观事实。具体调不调无法下结论。如歌调价，合同没有约定具体办法，涨、跌5%是不调的。但调价也要约定调价范围，哪些材料调、哪些不调，人工费可调，但一般不调。主要材料就是钢筋、水泥、河沙、石子，还有一些金属类安装材料，大宗材料，影响价格比较多。”另一位鉴定人***认为：“这个主要是签订合同实际有一些问题，签订的是可调价合同，但是合同后面对怎么调价要有约定，我认为从合同内容看是不调价的，我们计算的清单是按照不可调价计算的1450多万。调价的我们计算了一个金额134万作为参考。”原告和第三人对鉴定报告予以认可。被告广隆公司则认为：1、鉴定结论不能使用，因为涉及两份合同，司法解释明确规定以当事人实际履行的合同折价补偿；2、本案应按照约定以2008定额计算，鉴定依据是2016定额计算的；3、鉴定人只是审核，鉴定过程不知情；4、对于可调价部分，不正确。且***已明示了不可调价；5、鉴定的工程量与实际施工人所建筑的工程量相违背超出了实际施工人的工程量，有的部分不是实际施工人施工的。另查明，被告广隆公司有大广花园项目的《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》。被告广隆公司原股东为***、，于2017年4月28日变更为何某占股100%。何某系***姐夫，是广隆公司唯一股东、实际控制人，是广隆公司法定代表人***的同族兄弟。***系交运公司员工，其与交运公司签订《大广花园建设项目整体承包经营协议书》，又与***、简某、***、***、王某、***、***等人签订《建设工程施工承包合同》，以及参与大广花园项目各个环节均系何某委托或授意所为。还查明，2016年9月16日，案外人***与第三人***签订《建设工程施工承包合同》，工程名称为：光山县大广花园小区2#楼、纯地下室工程、所有人防和非人防地下室防水工程。工程内容及范围：按施工蓝图、图纸会审纪要进行施工（不包含水电、消防、门窗、外墙真石漆、土方开挖及回填、电梯等）。工程量及面积：约13186.76m²，最终以招标合同面积为准。承包方式：包工包料。承包价格：按2008定额预算计价，主材按光山县定额站发布的材料价格进行调整，按总造价下浮8%，乙方按总造价的全额开取建筑发票。合同总价：最终以招标价为准。合同中还约定：甲方指定现场施工人员联络员***1513979****。***在该合同的最后一页以“委托代理人”身份签名。2021年10月15日，泰立公司与广隆公司签署《光山县大广花园项目工程结算单》，内容为：1、2#楼土建工程招标总价：16,743,353.04元。变更及材料增补总价：2,183,913.47元。2、地下室土建工程招标总价：20,175,563.35元。变更及材料增补总价：9,702,927.98元。3、消防、弱电、防火门工程预算总价：14,287,817.8元。4、通风工程预算总价：1,331,321.43元。合计总价：陆仟肆佰肆拾贰万肆仟捌佰玖拾柒元零柒分（¥：64,424,897.07元）。结算单上有广隆公司加盖印章和经手人***签名。因索要光山县大广花园2#楼及地下室工程款，泰立公司起诉广隆公司、光山县交通运输发展有限公司于2023年4月7日立案。本院于2023年8月22日作出（2023）豫1522民初1515号民事判决，判决：一、被告河南广隆置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告河南泰立建筑工程有限公司下欠的大广花园2号楼及地下室工程款12,911,297.21元及利息（利息以12,911,297.21元为基数，按同期贷款市场报价利率，自2021年10月15日起计算至付清之日止）；二、被告光山县交通运输发展有限公司在上述第一项范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告河南泰立建筑工程有限公司其他或过高诉讼请求。在该判决书中，根据查明事实认定***是2#楼及地下室工程的实际施工人，其挂靠原告泰立公司的资质，从事2#楼及地下室建设工程。一审判决后，原告泰立公司和被告广隆公司均不服，提起上诉。2023年10月23日，信阳市中级人民法院作出（2023）豫15民终4443号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决书中查明并认定***的施工范围为“光山县大广花园小区2#楼、纯地下室工程、所有人防和非人防地下室防水工程”。 一审法院认为，本案有以下焦点问题：一、关于本案中泰立公司是否具备原告诉讼主体资格问题。根据原告泰立公司与被告广隆公司通过招投标签订的《建设工程施工合同》，泰立公司作为合同一方当事人，依照合同的相对性，具备原告的主体资格。被告广隆公司辩称该《建设工程施工合同》实际未履行，实际履行的是***与简某签订的《建设工程施工承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以作为原告向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任，突破了合同相对性，但并未排除作为合同相对方的被挂靠人诉讼主体的资格，故本案泰立公司具备原告的诉讼主体资格，被告此项抗辩理由，该院不予采纳。二、关于***与第三人简某于2016年9月16日签订的《建设工程施工承包合同》和被告广隆公司与原告泰立公司于2017年2月16日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。简某系个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。对于广隆公司与泰立公司所签合同，根据查明事实可以认定简某是6#楼工程的实际施工人，其挂靠原告泰立公司的资质，从事6#楼建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。故两份施工合同均系无效合同。三、在上述案涉6#楼的两份施工合同均无效，且原告主张按招标合同结算工程价款，被告主张按***与简某个人所签订合同（以下简称“个人合同”）结算工程价款的情况下，应认定哪一份合同是双方当事人真实意思表示的问题。通过原告在庭审中关于工程款“同意直接支付给第三人简某”以及认可第三人简某认可的工程款数额、同意直接将部分工程款支付给第三人简某等事实可以看出简某是案涉6#楼的实际施工人。从简某与***签订合同的内容看，在合同中约定工程量及面积最终以招标合同为准、合同总价最终以招标价为准，说明在签订该合同时，双方已知道今后要走招投标程序，还要签订招标合同，并对价格调整和结算进行了约定。因此，本案以***与简某2016年9月16日签订的《建设工程施工承包合同》作为案涉工程价款结算的依据，更能体现双方当事人的真实意思表示。四、关于案涉工程是否包括6#楼主体正下方的地下室问题。原告主张施工范围中的6#楼不仅仅指地面以上的主体部分，还包括地面以下的地下室工程的建设。被告辩称合同的范围为“零基线以上”，大广花园的所有地下室均为***施工。1、根据***与简某、***签订的合同可知，简某的施工范围为“光山县大广花园小区6#楼”，***的施工范围为“光山县大广花园小区2#楼、纯地下室工程、所有人防和非人防地下室防水工程”。上述可知***施工的是纯地下室工程以及所有人防和非人防地下室的防水工程，并不包括其他楼主体下方地下室的建设工程。2、第三人简某提供的6#楼“隐蔽工程验收记录表”，显示6#楼地下室底板、地下室墙柱、地下室梁板梯（顶）、一层柱墙、一层梁板梯，均验收通过，由施工单位，原告方监理（建设）单位恒伟公司有关人员签字，并加盖单位公章，也说明6#楼地下室及主体是一体施工一体验收的，如果该地下室是***实际施工的，该“隐蔽工程验收记录表”应该由***持有，而不应该由6#楼实际施工人简某持有。被告辩称6#楼地下室系***实际施工，但没有提供任何证据。故对被告该项辩称不予采信，简某的施工范围应该包括6#楼主体正下方的地下室部分。五、关于案涉工程应该按照2008定额计价还是按照2016定额计价的问题。本院认为应该按照2016定额计价，理由如下：1、从是否违反合同真实意思表示看。案涉工程涉及两份建设工程施工合同，根据争议焦点三，本院采信的是2016年9月16日***与简某签订的《建设工程施工承包合同》（以下简称“个人合同”），该合同中虽约定承包价格：按2008定额预算计价。但同时约定工程量及面积：约10316.84m²，最终以招标合同面积为准。合同总价：最终以招标价为准。该合同对于影响工程结算最重要的工程面积和合同总价均约定“最终”以招标合同为准、“最终”以招标价为准，两个“最终”约定说明工程价款约定不明或有分歧的时候，最终以招标合同为准，是个人合同的真实意思表示，也说明按照招标合同结算工程价款并不违背个人合同真实意思表示。之所以出现个人合同约定按照2008定额，而招标合同是2016定额，是因为两份合同签订的时间不一致，个人合同签订的时间2016年9月16日，当时2016定额还没有制定，河南建筑市场实际执行的是2008定额，也是当时最新的定额规定，那时候根本不知道随后要制定和执行2016定额，更不可能约定按照2016定额计价。到2017年2月16日广隆公司和泰立公司签订招标合同的时候，2016定额已经发布并在河南建筑市场执行，所以后来双方签订的招标合同是按照2016定额进行计价的。说明个人合同中约定按照2008定额计价并不是当事人刻意在2008定额和2016定额中选择按照2008定额计价，排斥2016定额计价，而是选择按照当时建筑市场正在执行的计价标准计价，也是当时最符合实际的计价标准，只是后来签订招标合同时2016定额已经制定并执行，双方按照新的标准签订招标合同，导致出现两份合同约定的计价标准不一样。但个人合同中明确约定“合同总价：最终以招标价为准”。所以按照2016定额计价既符合招标合同约定，也不违背个人合同约定，是当事人的真实意思表示，应予采信；2、从是否符合建筑市场的相关规范来看。2016年11月29日，河南省住房和城乡建设厅发布“豫建设标【2016】73号”文件规定：“一、本定额自2017年1月1日起施行。原《河南省建设工程工程量清单综合单价》（A建筑工程、B装饰工程、C安装工程、D市政工程）及其配套文件中的相关规定同时停止执行。二、凡在2017年1月1日前已经进行招标或已签订合同的工程，仍按原约定实行。”前述“本定额”就是指《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）（简称“2016定额”）。本案中，广隆公司与泰立公司进行招投标和签订合同的时间均在2017年1月1日之后，故所签订的招标合同按照2016定额计价符合建筑市场规范；3、从按照哪个标准计价更加符合建筑市场实际看。案涉工程于2016年9月16日签订个人施工合同，2017年2月16日签订招标合同，2018年4月20日开始施工，在实际施工时河南建筑市场早已按照2016定额执行了一年多的时间，所以按照2016定额确定工程造价符合工程施工实际，也更加公平；4、从工程造价司法鉴定结果看。司法鉴定部门依据招标合同和工程施工现场作出按照2016定额计价标准的结算价款，说明招标合同约定的是2016定额标准，同时工程实际施工亦是按照2016定额标准施工的；5、被告广隆公司提出招标文件上写明按照2008定额计价，故应按2008定额计价。但招标文件系被告广隆公司单方制作，原告及第三人表示不认可。由于招标文件在前，招标合同在后，招标文件系单方制作，招标合同系双方认可，故招标合同系当事人双方最终意思一致的表示。综上，案涉工程按照2016定额计价既符合相关行业规定，也符合两份合同约定，应予采纳。六、关于招标合同中是可调价合同还是不可调价合同问题。原告主张可调价，被告主张不可调价。1、双方提交的合同文本关于是否可调价的内容不一致，根据相关法律规定应以备案合同为准。在光山县招标办备案的合同中为“合同价格形式：可调价合同”，该约定与后文“专用合同条款”中“市场价格波动是否调整合同价格的约定：否”存在不一致。但结合***和简某签订的合同中也约定“主材按光山县定额站发布的材料进行调整”也是可调价，故应认定可调价合同。2、2018年4月20日，泰立公司、监理单位恒伟公司、广隆公司就达成的《大广花园材料增减签证单》，由于约定的开工日期与实际开工日期相差14个月，三方协商确定按照“光山定额站颁发的建设施工同期材料信息价进行结算”，说明工程开工时双方再次达成材料价格可以调整的合意，反证了前期签订的合同对材料价格可以调整的约定。七、关于同致诚工程咨询有限公司出具《同致诚（2023）鉴字001号司法鉴定报告》是否应当采纳的问题。该鉴定报告主要依据招标合同和施工现场作出，按照2016定额计价，作出的鉴定结果分为可确定结果和有争议事项两个部分，鉴定程序合法，应予采信。对被告提出鉴定报告《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中有十一个项目名称的工程，总工程款约50万，不是简某实际施工，应予扣除的问题。对该问题，被告应承担举证责任。被告提交的与熊某《土方工程挖运承包合同》等证据，原告及第三人简某不予认可。该部分证据除余某写有6号楼切桩主楼、电梯井、护坡桩、破洗车池共计7,995元外，其他证据无法证明是6号楼的。对此，可减少7,995元。八、关于原告泰立公司及第三人简某收取6号楼工程款数额的问题。泰立公司提交《大广花园拨付款明细表》，自认其及第三人简某（含以两套房作抵）已收工程款12,043,776元。被告提交《6号楼支款明细表》，显示付给泰立及第三人简某（含两套房作抵）12,316,776元。两表相对，无争议的是：①原告已收工程款六笔计761万（2018年9月6日200万＋2018年10月19日200万＋2018年12月11日200万＋2018年11月30日85万＋2019年5月6日51万＋2019年5月21日25万）②简某已收工程款3,283,776元（2019年4月4日10万＋2021年1月27日201,800元＋2021年1月27日11.1万＋2021年2月9日20万＋付***工资60万＋以房作抵1,970,976元＋付混凝土10万）。无争议的工程款共计10,893,776元。有争议的三笔：①***工人工资117万；②2020年1月23日转账15万＋现金5万；③***垫付刮大白5.3万元。对该三笔款分析认定如下：①根据简某与***签订的劳务分包合同，***承包6号楼的大清包工程。本案中，被告提交***收条是117万，简某虽然只认可其中的110万，但对该收条的真实性没提出异议，则证明被告已实际支付117万。原被告均认可给付***是为了结算的便利。对此，相差的7万元应计算在被告已付的工程款之内。简某可与***依照双方劳务合同据实结算。由此，认定该117万系被告给付简某的工程款。②关于2020年1月23日简某给被告出具了支工程款10万元的支条。其自认支条出具后，只收到转账5万元。另收到案外人何某现金5万元。并自认该5万元现金系何某让其买酒，之后给何某买了15万烟、酒。对此，根据被告方提供的中国银行交易流水，显示2020年元月23日转给简某10万元和2020年1月23日建设银行转账简某5万元，则证明当天简某实收15万元。简某自认另收何某现金5万元，之后给何某买15万元烟、酒，但其并未提供证据予以证明，本院对其该项辩称不予采信，故应认定简某收到被告20万元，该20万元应作为简某已收工程款。③关于***垫付刮大白5.3万元。被告提交***的书面证明中，显示垫付6号楼粉刷工人工资5万元。证人***未到庭作证，且该证明无简某签字，简某亦不认可，该证据无法证明***是否代简某实际垫付了工人工资，被告亦无证据证明其给付***6号楼工人工资5.3万元。因此，该5.3万元不应作为简某已收的工程款。综合上述认定的事实。原告和第三人简某已实际收到被告给付6号楼工程款12,263,776元（无争议10,893,776元＋***117万元＋2020年元月23日简某收20万）。九、被告应给付原告具体工程款数额问题。依照***与简某所签施工合同对6号楼工程款价款结算，约定的按总造价下浮8%。6号楼经司法鉴定的总造价是15,848,314.97元（可确定结果14,505,928.91元＋有争议事项材料价格差价1,342,386.06元），扣除简某未实际施工的7,995元，为15,840,319.97元，下浮8%，则为14,573,094.37元，减去泰立公司和第三人简某已实际收到被告给付6号楼工程款12,263,776元，被告应给付原告工程款2,309,318.37元。十、关于原告主张的利息问题。原、被告在建工合同中约定付款周期，自基础至工程验收合格，按比例付款。但原告未举证证明自基础至工程竣工验收合格的具体时间和对应应付工程款的具体数额，致该院无法区分并加以认定。属对付款时间约定不明。对6#楼的实际交付时间，原告提供了6#楼部分住户的水电开户及缴费记录，显示最早的开户时间是2020年11月10日；被告广隆公司主张实际交付使用的时间是2021年10月份，但没有提供任何证据证实。故采信2020年11月10日为实际交付6#楼的时间，被告应自2020年11月10日开始计算给付欠付原告及第三人工程款的利息，利率则应按同期同类贷款利率计息。十一、本案鉴定费用承担的问题。依照《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，原告为支持自己的诉求，申请司法鉴定，因此，应由原告直接支付鉴定机构，现原告已支付鉴定费用132,800元（实际是第三人支付）。依照《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，原告主张被告支付拖欠的工程款4,440,346.10元及利息。该院认定2,309,318.37元及利息。故应各自负担一半，即被告应给付第三人已支付鉴定机构的鉴定费66,400元。十二、关于本案的保函费和诉讼保全费用承担的问题。原告为保证实现债权目的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条的规定，申请对被告的财产进行保全，产生的诉讼保全费属于合理必要的损失，应当由被告承担，但其支出的保函费用主张由被告承担无法律依据，本院不予支持。十三、关于被告何某应否承担责任的问题。被告广隆公司是一人有限责任公司，被告何某是广隆公司的唯一股东、实际控制人。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被告何某未提供证据证明广隆公司财产独立于自己财产，故其应当对公司债务承担连带责任。十四、关于被告应向谁支付工程款的问题。本案中已查明第三人简某是6#楼建设工程的实际施工人，是有独立请求权的第三人。第三人简某参加诉讼后明确表示要求6#楼欠付工程款直接支付给其本人，原告泰立公司对此也无异议，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二项、第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，并经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告河南广隆置业有限公司应于本判决生效后十五日内向第三人简某支付大广花园6号楼欠付工程款人民币2,309,318.37元及利息（利息以2,309,318.37元为基数，自2020年11月10日起，按同期同类贷款利率计算至付齐之日止）；二、被告河南广隆置业有限公司应于本判决生效后十五日内向第三人简某支付鉴定费人民币66,400元；三、被告何某对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告河南泰立建筑工程有限公司的诉讼请求；五、驳回第三人简某的其他诉讼请求。案件受理费46,798元，由第三人简某承担19,631元，被告河南广隆置业有限公司、何某承担27,168元。财产保全费5,000元，由被告河南广隆置业有限公司、何某承担。 二审中，上诉人河南广隆置业有限公司提交了其从光山县纪委调取的《建设工程施工合同》复印件一份，拟证明案涉工程是固定总价合同。被上诉人泰立公司质证称，该材料是由光山县纪委出具的，与本案民事纠纷没有关联性。我们认为因为本案的房地产开发项目是招投标项目，应该以招标办的合同为准，本案不管是可调价还是不可调价合同，作为上诉方自己出具的两份合同是明显矛盾的，实际上在本案中有其他相关证据佐证，开发商和施工方三方共同签名认可的是按照市场价进行结算。不管是可调价还是不可调价的合同，对本案没有什么影响。 本院组织双方当事人对上述证据进行了充分的举证质证，本院认为上述证据与本案上诉状中诉请的内容并无直接的关联性，本院不予采信。 二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为：原审判决按照2016定额计算案涉工程量及工程价款，并由此确定广隆公司欠付工程款数额，有无事实和法律依据。根据本院查明的事实，本案涉及两份建设工程施工合同，一份与简某于2016年9月16日签订的《建设工程施工承包合同》，一份是广隆公司与泰立公司于2017年2月16日签订的《建设工程施工合同》，虽该两份合同均因承包人的资质问题而无效，但是根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，可以参照合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。故，案涉工程价款是否存在约定，哪一份合同中对工程价款的约定系当事人真实意思表示是确定案涉价款的重要依据。上诉人广隆公司诉称***与简某于2016年9月16日签订的《建设工程施工承包合同》中明确约定了对工程量的计算按照2008定额预算计价，鉴定机构却采用2013年计价规范和2016年定额是明显错误的。经查，简某与吴***订合同的时间系2016年9月16日，合同中虽约定了价格按2008定额预算计价，但是亦约定了合同总价最终以招标价为准。随后，广隆公司进行招标，泰立公司中标，双方于2017年2月16日签订的《建设工程施工合同》，且该合同在光山县招投标办备案，该合同明确约定了合同价格为“可调价合同”。结合案涉两份合同签订的时间来看，因个人合同签订的时间2016年9月16日，当时2016定额还没有制定，2008定额是当时最新的定额规定。到2017年2月进行招标时，2016定额已经发布并在河南建筑市场执行。从该合同签署的整个过程来看，并非当事人对计价方式的刻意选择，而是从2008定额变为2016定额系个人在签订合同时无法预见的情形。同时，该个人签订的合同中亦明确约定了“最终以招标价为准”，故按照2016定额计算案涉工程量亦未违反当事人的真实意思表示。与此同时，该案涉工程的开工时间系2018年4月20日，在实际施工时河南建筑市场早已按照2016定额执行了一年多的时间，因此按照2016定额确定工程造价更符合工程施工的实际情况。故而，同致诚工程咨询有限公司出具的鉴定报告按照2016定额计价并无不当，该鉴定程序合法，可以作为认定案件事实的依据。 综上所述，上诉人河南广隆置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46,798元，由上诉人河南广隆置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月三日 [核对位置] 法官助理*** 书记员***