河南泰立建筑工程有限公司与河南广隆置业有限公司、光山县交通运输发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省光山县人民法院 民事判决书 （2023）豫1522民初1515号 原告：河南泰立建筑工程有限公司，住所地光山县城正大街355号，统一社会信用代码。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***（实习），河南千知鼎律师事务所律师。 被告：河南广隆置业有限公司，住所地光山县官渡河产业集聚区航空路管委会院内，统一社会信用代码。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南斗南律师事务所律师。 被告：光山县交通运输发展有限公司，住所地光山县交通运输局院内，统一社会信用代码。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南斗南律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1973年7月11日生，住海口市美兰区。 原告河南泰立建筑工程有限公司（以下简称“泰立公司”）与被告河南广隆置业有限公司（以下简称“广隆公司”）、光山县交通运输发展有限公司（以下简称“交运公司”）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年4月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告河南泰立建筑工程有限公司委托诉讼代理人***、***（实习），被告广隆公司委托诉讼代理人***、交运公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人***经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告泰立公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告1向原告支付欠付大广花园地下室建筑装饰工程款及2#楼工程款共计17015757.84元及利息（利息以17015757.84元为基数，按照同期贷款市场报价利率，自工程竣工交付之日2021年10月15日起计算至实际付清之日止）；二、判令被告2在支付被告1案涉项目工程款及利息的范围内对原告承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费、鉴定费、保全费等由二被告承担。事实与理由：2017年2月16日，原告与被告1签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告1大广花园1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程，工程地址位于光山县大广高速连接线南侧，原告按照合同约定施工后于2021年10月15日向被告1提交了2#楼工程竣工结算材料和地下室建筑装饰工程竣工结算材料。截至目前被告1对地下室及2#楼工程仍有17015757.84元工程款未予支付。经原告多次催要，被告均未支付，违反合同约定，严重损害原告合法权益。被告2作为案涉工程全额出资方，应当在欠付被告1工程价款及利息的范围内对原告承担连带清偿责任。为维护原告权益。特诉至法院，望判如所请。 被告广隆公司辩称，1、泰立公司在本案中不应作为诉讼主体，该建设工程施工合同没有履行，且泰立公司以该合同就6号楼已经向光山县人民法院提起了诉讼，本案合同的施工范围没有明确，我们认为原告不是本案实际施工人，应由实际施工人进行诉讼；2、根据合同约定工程款应为3396.4万元，我们已经支付3199万元，下欠100多万元；3、根据合同的相对性，被告交通运输公司不应承担责任，该工程实际是广隆置业公司出资的。综上，泰立公司在本案中不是适格主体，应驳回起诉。 被告交运公司辩称，我方与原告无合同关系。既然原告方庭审中认定交运与广隆之间的协议有效，就不应让交运公司承担责任。 第三人***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 经审理查明，2015年6月20日，交运公司与广隆公司就光山县东城一宗32.97亩土地的项目合作开发签订《房地产合作开发协议》，该地块位于东城停车场南侧，东临紫水学校，南临5号安置区，西与交通局拟出让地块和龙山管理局围墙相接。合作方式为甲方（交运公司）全额出资，独立进行开发。乙方（广隆公司）提供资质等相关证件，负责开发过程中的手续办理，甲方以支付管理费的方式给予乙方合作报酬。 在交运公司完成周边围墙拉建，南侧砖砌体围墙（浆砌片石基础）435.2m³，东侧铁皮围墙626.25m²,完成桩基1016根，总计10973m²，以及办理前期部分开发建设手续后，2016年6月13日，交运公司（甲方）与***（乙方）签订《大广花园建设项目整体承包经营协议书》，将其承包的大广花园项目建设经营整体承包给***。该协议第一条：承包项目的土地状况和开发状况（二）现状及解决办法……6、甲方确认大广花园项目建设以现状整体承包给乙方经营。甲方为该项目已支付了应付款项、费用，甲方前期投入的所有资金暂借乙方使用，此款一并转入乙方结算、偿还。第二条：经营方式及承包费1、甲方以大包方式，将该项目承包给乙方经营，乙方承担大广花园建设经营的所有权利和义务。2、乙方确保该项目承包经营后，承包费为人民币3000万元交给甲方。超出承包费的部分按比例分成，甲方40%乙方60%。3、乙方承包经营期间，仍需资金支持由乙方自筹。4、该项目的销售收入，除支付本项目的工程款外，首先偿还甲方前期垫付的资金，其次支付乙方后期投资，然后上交甲方承包费，剩余的分成部分待项目开发完成后进行审计，并按约定的比例分成。 2016年9月16日，案外人***与第三人***签订《建设工程施工承包合同》，工程名称为：光山县大广花园小区2＃楼、纯地下室工程、所有人防和非人防地下室防水工程。工程内容及范围：按施工蓝图、图纸会审纪要进行施工（不包含水电、消防、门窗、外墙真石漆、土方开挖及回填、电梯等）。工程量及面积：约13186.76ｍ²，最终以招标合同面积为准。承包方式：包工包料。承包价格：按2008定额预算计价，主材按光山县定额站发布的材料价格进行调整，按总造价下浮8%，乙方按总造价的全额开取建筑发票。合同总价：最终以招标价为准。合同中还约定：甲方指定现场施工人员联络员***151××××****。***在该合同的最后一页以“委托代理人”身份签名。同日，案外人***将1号楼发包给***施工，将3号楼发包给***、***施工，将4号楼发包给***施工，将5号楼发包给***施工，将6号楼发包给***施工。 2017年2月16日，广隆公司与泰立公司签订《建设工程施工合同》，将大广花园1-8#楼及地下室工程发包给泰立公司施工。合同约定计划开工日期：2017年2月20日。计划竣工日期：2019年2月20日。签约合同价为：人民币（大写）壹亿贰仟柒佰肆拾贰万贰仟叁佰壹拾伍元陆角伍分（¥127422315.65元）；其中（1）安全文明施工费：人民币（大写）叁佰陆拾伍万零壹佰壹拾捌元伍角柒分（¥3650118.57元）。合同价格形式：可调价合同。承包人项目经理：***。 2016年10月6日，广隆公司向泰立公司出具《工程联系单》，内容为：“致河南泰立建筑工程有限公司：为了大广花园小区建设整体质量的安全保障，确保地下室防水的可靠性和完整性，经我公司研究决定，将地下室的防水由原设计一层增加为两层，材料按原设计不变，需增加的一切费用直接计入决算，请按规定施工。”落款为广隆公司加盖印章和***签名。之后，广隆公司分别于2016年12月16日、2017年2月15日、2017年2月26日、2017年3月19日至8月27日、2017年9月21日、2018年4月2日、2018年6月14日、2018年11月2日、2019年3月26日，与泰立公司签订《隐蔽工程验收记录表》，就大广花园地下室1#楼基础底板防水、2#楼基础底板防水、3#楼基础底板防水、2#楼电梯井道、2#楼栏板、女儿墙、大广花园地下室基础底板防水、6#楼底板防水、大广花园地下室墙板防水、大广花园地下室顶板防水进行验收，验收结论均为合格。 2021年10月15日，泰立公司与广隆公司签署《光山县大广花园项目工程结算单》，内容为：1、2#楼土建工程招标总价：16743353.04元。变更及材料增补总价：2183913.47元。2、地下室土建工程招标总价：20175563.35元。变更及材料增补总价：9702927.98元。3、消防、弱电、防火门工程预算总价：14287817.8元。4、通风工程预算总价：1331321.43元。合计总价：陆仟肆佰肆拾贰万肆仟捌佰玖拾柒元零柒分(¥:64424897.07元）。结算单上有广隆公司加盖印章和经手人***签名。结算单上2#楼和地下室工程造价来源于原告泰立公司提供的《光山县大广花园小区2#楼工程竣工结算书》和《光山县大广花园小区地下室建筑装饰工程竣工结算书》，两份结算书上均没有显示制作时间，建设工程造价员印章显示有效期至2017年12月31日，存在一定瑕疵。至本次诉讼前，被告广隆公司已支付原告泰立公司3199万元，泰立公司认可其收到3179万元，另外20万元是付给***的，与其无关。广隆公司确认该20万元系付给***，但也属于案涉项目工程款。同时查明，2017年5月至2019年12月期间，原告泰立公司收到被告广隆公司转来的2#楼及地下室工程款后，扣除少许管理费后于当天或第二天转给第三人***。 被告广隆公司有大广花园项目的《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。被告广隆公司原股东为***、***，于2017年4月28日变更为***全占股100%。 原告泰立公司提供一份《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，显示***的“单位名称：河南泰立建筑工程有限公司”，原告泰立公司自1994年开始一直为***缴纳养老保险至2022年12月。另提供一份2004年10月19日***向“***”出具的通知一份，内容为告知其招工手续已完成，其工龄从1989年8月算起。欲证明***为其公司员工。 另查明，因索要光山县大广花园6#楼工程款，泰立公司起诉广隆公司于2022年10月9日立案。本院于2023年6月16日作出（2022）豫1522民初4720号民事判决，判决：一、被告河南广隆置业有限公司应于本判决生效后十五日给付原告河南泰立建筑工程有限公司下欠的大广花园6号楼工程款人民币2308678.77元（14580449.77元-12263776元-7995元）及该2308678.77元自2021年10月31日起，并按同期同类贷款利率计算至付齐之日止的利息；二、被告河南广隆置业有限公司应于本判决生效后十五日内给付原告河南泰立建筑工程有限公司已先行支付鉴定机构的鉴定费人民币66400元；三、驳回原告河南泰立建筑工程有限公司其他诉求。一审判决后，原告泰立公司和被告广隆公司均不服，提起上诉，该案处于二审审理阶段。 还查明，***全系***姐夫，是广隆公司唯一股东、实际控制人，是第三人***的同族兄弟。***系交运公司员工，其与交运公司签订《大广花园建设项目整体承包经营协议书》，又与***、***、***、***、***、***、***等人签订《建设工程施工承包合同》，以及参与大广花园项目各个环节均系***全委托或授意所为。 上述事实有原告提供的《建设工程施工合同》、2#楼电梯井道、栏板、女儿墙《隐蔽工程验收记录表》各一份、《工程联系单》、《现场签证单》、2#楼《工程竣工结算书》、地下室建筑装饰《工程竣工结算书》、广隆公司与交运公司签订的《光山县大广花园项目工程结算单》、《房地产合作开发协议》、交运公司与***签订的《大广花园建设项目整体承包经营协议书》、《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》、***书写的通知，被告广隆公司提供的《商品房预售许可证》二份、《建筑工程施工许可证》一份，《建设用地规划许可证》一份，《建设工程规划许可证》一份，《建设用地使用权登记证书》一份，广隆公司工商变更登记信息一份，***与***、***、***、***、***、***、***分别签订2号楼、6号楼、3号楼、5号楼、4号楼、1号楼的《建设工程施工承包合同》各一份、光山法院作出的2022豫15**民初4720号民事判决一份等证据及双方当事人陈述在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、关于本案中泰立公司是否具备原告的诉讼主体资格的问题。根据原告泰立公司与被告广隆公司依据招投标签订的《建设工程施工合同》，泰立公司作为合同一方当事人，依照合同的相对性，具备原告的主体资格。被告辩称该《建设工程施工合同》实际未履行，实际履行的是***与***签订的《建设工程施工承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以作为原告向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任，突破了合同相对性，但并未排除作为合同相对方的被挂靠人诉讼主体的资格，故本案泰立公司具备原告的诉讼主体资格，被告此项抗辩理由，本院不予采纳。 关于***与第三人***于2016年9月16日签订的《建设工程施工承包合同》和被告广隆公司与原告泰立公司于2017年2月16日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。***系个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。对于广隆公司与泰立公司所签合同，根据查明事实可以认定***是2#楼及地下室工程的实际施工人，其挂靠原告泰立公司的资质，从事2#楼及地下室建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。 在上述案涉2#楼及地下室工程的两份合同均无效，且原告主张按招标合同施工，被告广隆公司主张按***与***所签订合同内容，由***实际施工。对此，应认定是按哪一个合同实际施工的问题。根据***与***2016年9月16日签订的《建设工程施工承包合同》约定的“工程量及面积：约13186.76m²，最终以招标合同面积为准。承包方式：包工包料。承包价格：按2008定额预算计价，主材按光山县定额站发布的材料价格进行调整，按总造价下浮8%，乙方按总造价的全额开取建筑发票。合同总价：最终以招标价为准。”该合同很明显是可调价合同。后来，经招投标后，广隆公司和泰立公司于2017年2月16日所签的施工合同，虽然双方提交的合同文本关于是否可调价的内容不一致，但目前无法否定原告从光山县招标办复印的合同虚假。该合同也是可调价合同，加之***和***签订的合同也是可调价，故应认定可调价。另从原告泰立公司收到被告广隆公司转来的2#楼及地下室工程款后，扣除少许管理费后于当天或第二天转给第三人***，以及***在结算单上签名等事实可以看出***是案涉2#楼及地下室工程的实际施工人，***与***签订的施工合同是双方真实意思表示。因此，本案应以***与***2016年9月16日签订的《建设工程施工承包合同》作为案涉工程结算的依据。 四、关于被告广隆公司与交运公司的关系及责任承担的问题。本案中，2015年6月20日，被告交运公司与广隆公司签订《房地产合作开发协议》，约定“合作方式为甲方全额出资，独立进行开发。乙方提供资质等相关证件，负责开发过程中的手续办理，甲方以支付管理费的方式给予乙方合作报酬”。2016年6月13日，交运公司又与***签订《大广花园建设项目整体承包经营协议书》，约定“乙方确保该项目承包经营后，承包费为人民币3000万元交给甲方。超出承包费的部分按比例分成，甲方40%乙方60%。”该项符合法律关于合伙的约定，而***系***全的妻弟，实际投资人和控制人都是***全，***全以***的名义与交运公司签订合同，依托广隆公司实际经营开发大广花园项目，所得收益与交运公司分享，故交运公司与广隆公司在大广花园项目上实际是合伙关系，而不是借用资质的关系。合伙人对合伙债务应承担连带责任，故本案中被告广隆公司与交运公司应对案涉工程款的支付承担连带责任。 五、关于案涉工程应付工程款数额的问题。2021年10月15日，泰立公司与广隆公司对工程进行结算，并达成《光山县大广花园项目工程结算单》，1、2#楼土建工程招标总价：16743353.04元。变更及材料增补总价：2183913.47元。2、地下室土建工程招标总价：20175563.35元。变更及材料增补总价：9702927.98元。上述共计48805757.84元。根据***与***所签合同的约定，按总造价下浮8%，则为44901297.21元（48805757.84元×92%）。关于已付工程款，被告广隆公司辩称已付泰立公司3199元，其中付泰立公司3179万元、付***20万元。被告泰立公司仅认可其收到3179万元，称付给***的20万元与其无关。由于***是实际施工人，故支付***的20万元应当认定为案涉工程款，则欠付工程款的数额应为12911297.21元（44901297.21元-31990000元）。 六、关于案涉工程是否竣工验收的问题。原告没有提供相关的竣工验收报告，但双方均认可案涉工程已实际交付使用，且签署结算单，应视为验收合格。原告请求自结算之日即2021年10月15日开始计算欠付工程利息，符合相关法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十三条、第九百六十七条、第九百七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第（二）项、第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告河南广隆置业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告河南泰立建筑工程有限公司下欠的大广花园2号楼及地下室工程款12911297.21元及利息（利息以12911297.21元为基数，按同期贷款市场报价利率，自2021年10月15日起计算至付清之日止）； 二、被告光山县交通运输发展有限公司在上述第一项范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告河南泰立建筑工程有限公司其他或过高诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费123894元，由原告河南泰立建筑工程有限公司承担29894元，被告河南广隆置业有限公司、光山县交通运输发展有限公司承担94000元。 财产保全费5000元，由被告河南广隆置业有限公司、光山县交通运输发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十二日 书记员***