河南省永鑫建筑安装工程有限公司南乐分公司、河南省新天地防腐防水工程股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终431号

上诉人（原审被告）：河南省永鑫建筑安装工程有限公司南乐分公司，住所地河南省濮阳市南乐县泰和小区2号楼。

负责人：李海朝，该公司经理。

委托诉讼代理人：王婷，天津军辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨欣宇，天津军辉律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:河南省新天地防腐防水工程股份有限公司，住所地河南省平舆县清河大道172号。

法定代表人：杨书岩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚俊庚，濮阳市南乐县光明法律服务所法律工作者。

原审被告：河南省永鑫建筑安装工程有限公司，住所地安阳市汤阴县工横二路中段（城关）。

法定代表人：王保庆，该公司董事长。

上诉人河南省永鑫建筑安装工程有限公司南乐分公司（以下简称永鑫公司南乐分公司）因与被上诉人河南省新天地防腐防水工程股份有限公司（以下简称新天地公司）、原审被告河南省永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称永鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南乐县人民法院（2020）豫0923民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永鑫公司南乐分公司委托诉讼代理人王婷、杨欣宇，被上诉人新天地公司委托诉讼代理人姚俊庚到庭参加诉讼。原审被告永鑫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永鑫公司南乐分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新天地公司的诉讼请求或发回重审；2.保全费及一、二审诉讼费由新天地公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.实际施工人李某与新天地公司为挂靠关系，永鑫公司南乐分公司与新天地公司签订的合同为无效合同。一审未追加李某为本案诉讼主体，不能查明案件事实，应追加其为第三人。2018年10月2日，永鑫公司南乐分公司与实际施工人李某签订《防水班组施工协议》，合同约定承包范围以实际施工工程为准。后李某提出其不具备建筑施工企业的资质，所以借用新天地公司的资质与永鑫公司南乐分公司重新签订《天津市建设工程施工专业分包合同》。事实上李某与新天地公司为挂靠关系，李某为涉案工程实际施工人，双方签订的合同因挂靠无效，新天地公司无权依据合同提起诉讼，应由李某作为主体起诉，即使李某怠于行使权力，也应追加李某为第三人。2.一审依据《天津市建设工程施工专业分包合同》判令永鑫公司南乐分公司支付新天地公司工程款与事实不符。永鑫公司南乐分公司提供的证据足以证实永鑫公司南乐分公司与李某实际履行的是《防水班组施工协议》，一审判决对此认定错误。3.一审在新天地公司未提供任何证据，且永鑫公司南乐分公司不认可的情况下，认定双方口头协商解除合同缺乏事实依据。4.一审未启动鉴定程序，未查明案件事实。永鑫公司南乐分公司为查明本案事实在一审提出质量鉴定和造价鉴定，一审未允许，致使事实无法查清。二、一审适用《中华人民共和国合同法》认定双方存在债权债务关系错误。本案系建设工程施工合同，因挂靠及实际施工人不具备资质而导致合同无效，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定。一审适用有效合同的法律规定属于适用法律错误。

新天地公司辩称，一、新天地公司具有合法的诉讼主体资格。1.根据合同相对性原则，新天地公司与永鑫公司南乐分公司签订了《天津市建设工程施工专业分包合同》，因永鑫公司南乐分公司不及时支付工程款而产生矛盾，新天地公司具有原告诉讼主体资格。2018年10月2日李某与永鑫公司南乐分公司签订的《防水班组施工协议》并没有实际履行，而是被双方签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》代替。在《天津市建设工程施工专业分包合同》中，李某是新天地公司的项目负责人，负责项目的施工、结算等事宜。正是考虑到李某不具有施工资质，《防水班组施工协议》不具有合法性，才由新天地公司与永鑫公司南乐分公司签订了《天津市建设工程施工专业分包合同》，从而能够确保双方的合法权益。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同的相对性，允许实际施工人以原告身份起诉，其目的的为了保护实际施工人的合法权益。本案中，李某已出具声明，证明李某的身份是新天地公司委托的项目负责人，而不是实际施工人，与合同项目有关的一切权利义务均由新天地公司享有和承担。因此，新天地公司作为本案一审原告，既没有侵害李某的合法权益，也没有侵害永鑫公司南乐分公司的合法权益，更不存在合同无效的情形。3.永鑫公司南乐分公司在后期针对新天地公司发送的《整改通知单》《结算澄清单》等，均是对新天地公司作为实际施工单位的认可，也是新天地公司具有诉讼主体资格的有力证据。4.永鑫公司南乐分公司在一审中未对主体资格提出异议，在二审中提出是为了拖延付款时间。二、双方口头协商解除合同，永鑫公司南乐分公司已经在《整改通知单》中书面认可。永鑫公司南乐分公司否认这一事实，并以此作为上诉理由，是不诚信的表现。三、新天地公司提供的施工量是永鑫公司南乐分公司签字盖章确认的，应当作为认定事实的依据。永鑫公司南乐分公司为了拖延付款，才提出要求鉴定，一审不予支持并无不当。四、一审判决适用法律正确。1.由于永鑫公司南乐分公司对新天地公司实际施工量进行签字盖章确认，并对工程价款进行结算，说明永鑫公司南乐分公司认可新天地公司所施工的工程质量，新天地公司在一审中也提交了质量验收记录，证明施工合格。新天地公司所施工的内容，需要层层验收合格，才能进入下一步施工。一审认定工程质量合格，并适用《中华人民共和国合同法》的相关规定进行判决并无不当。2.按照双方合同约定，永鑫公司南乐分公司理应分期支付工程款，由于永鑫公司南乐分公司违约，不按合同约定支付工程款，导致合同无法继续履行，双方协商解除合同并结算工程价款后，永鑫公司南乐分公司就应当及时支付工程款。尽管结算时新天地公司没有强调违约金，但工程价款结算后仍不付款，就应当支付延期付款利息，一审判决并无不当。五、一审判决基本公平。由于永鑫公司南乐分公司严重违约导致合同无法继续履行，双方解除合同并进行结算，永鑫公司南乐分公司理应支付全部工程款，不应当再扣除质保金。一审判决永鑫公司南乐分公司按照结算价款，在扣除5%质保金后支付其余工程价款，已经是对永鑫公司南乐分公司的偏向。新天地公司不想缠诉，故没有提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。

永鑫公司未到庭陈述意见，也未提交书面意见。

新天地公司向一审法院起诉请求：1.判令永鑫公司、永鑫公司南乐分公司支付新天地公司工程款3627079元；2.判令永鑫公司、永鑫公司南乐分公司承担延期付款的违约金（以2378059元为基数，以中国人民银行贷款基准年利率4.75%为标准，自2020年6月18日计算至2020年10月17日为37652.6元，之后违约金自2020年10月18日计算至被告付清工程款之日止）。

一审法院认定事实：2018年11月1日，新天地公司与永鑫公司南乐分公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》（又称《协议书》），合同约定：新天地公司包工包料分包永鑫公司南乐分公司汇艺·南乐御府项目一期总承包工程一标段工程防水分项工程，分包工程地点：南乐西湖西侧106国道西侧汇艺·南乐御府项目，分包工程承包范围：5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#楼地下室底板、外墙、卫生间、阳台、屋面防水，地下车库底板、车库外墙、车库顶板、车库跑道、车库楼梯屋面防水。承包方式：包工包料。合同价款7477029元，工期380天。5%的款项，作为质量保证金，在五年质保期满的一个月内拨付完毕，质量保证金不计利息。

合同签订后，新天地公司履行了部分施工义务。后新天地公司与永鑫公司南乐分公司双方口头协商解除了施工合同，永鑫公司南乐分公司将剩余工程另行发包他人施工。期间永鑫公司南乐分公司给付新天地公司工程款1369000元。2020年10月13日，新天地公司与永鑫公司南乐分公司对工程款进行了结算，永鑫公司南乐分公司确认新天地公司施工工程总价款为4996079元，当日新天地公司与永鑫公司南乐分公司签订了工作结算单一份。扣除永鑫公司南乐分公司已支付新天地公司工程款1369000元，下欠工程款3627079元。

一审法院认为，债务应当清偿。新天地公司与永鑫公司南乐分公司自愿签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，由新天地公司分包永鑫公司南乐分公司南乐御府项目一期总承包工程一标段工程防水分项工程，永鑫公司南乐分公司支付工程价款，该协议不违反法律法规强制规定，合法有效，对双方具有法律约束力，当事人均应当依约履行自己的义务。新天地公司为永鑫公司南乐分公司承建涉案工程，永鑫公司南乐分公司应当及时清偿所欠工程款债务。因新天地公司与永鑫公司南乐分公司签订的合同约定剩余5%的款项作为质量保证金，在五年质保期满的一个月内拨付完毕，因案涉工程质保期未到，故应扣除总工程价款4996079元的5%作为质保金，永鑫公司南乐分公司应支付新天地公司工程款3377275.05元（4996079元×95%-1369000元），故新天地公司要求永鑫公司南乐分公司支付工程款3627079元的请求予以部分支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。新天地公司主张违约金实际为利息，故永鑫公司南乐分公司应以新天地公司主张的工程款2378059元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付新天地公司自涉案工程结算之日即2020年10月13日至付清工程款之日的利息，对新天地公司要求永鑫公司南乐分公司按中国人民银行贷款基准年利率4.75%为标准，自2020年6月18日计算违约金的请求不予支持。

根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故永鑫公司应对永鑫公司南乐分公司应付新天地公司款项承担补充清偿责任。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因诉讼前新天地公司与永鑫公司南乐分公司已进行了结算，故永鑫公司南乐分公司在庭审中申请对工程造价进行鉴定不予准许。因涉案工程未过质保期，如有质量问题，永鑫公司南乐分公司可要求新天地公司维修，故对永鑫公司南乐分公司申请质量鉴定不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审缺席判决：一、永鑫公司南乐分公司于判决生效后十日内给付新天地公司工程款3377275.05元及利息（以2378059元为基数，自2020年10月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至永鑫公司南乐分公司付清工程款之日止）。永鑫公司对上述款项承担补充清偿责任；二、驳回新天地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36118元，由新天地公司负担2300元，由永鑫公司、永鑫公司南乐分公司负担33818元。保全费5000元，由永鑫公司、永鑫公司南乐分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

永鑫公司南乐分公司提交：证据一，《防水班组施工协议》一份，其中包含附件工程单位价确定表一页，证明：永鑫公司南乐分公司与李某存在合同关系，李某是涉案工程实际施工人。证据二，工程款付款银行回单5页，其中有公司经理孙现顺、员工郭伟、会计韩小利的网上银行转账，证明：新天地公司一审中提交的收款明细表所对应的实际收款人并非新天地公司，而是李某，永鑫公司南乐分公司与李某履行的是《防水班组施工协议》，而非《天津市建设工程施工专业分包合同》。

新天地公司质证意见为：对证据一、证据二的真实性均无异议，但证据一并未履行，李某收取工程款是经新天地公司允许的，这是新天地公司与李某之间的管理方式，并不等同于李某是实际施工人。

本院认证意见为：新天地公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认，因上述证据的证明目的与本案争议焦点有关，本院将结合案件其他证据和事实在本院认为部分进行综合论述。

新天地公司提交：证据一，李某身份证复印件及证明各一份，证明：李某在该工程中是项目代理人，该工程的权利和义务均由新天地公司享有和承担。证据二，永鑫公司南乐分公司于2020年12月11日向新天地公司发出的《整改通知单》和《结算澄清单》各一份，证明：新天地公司是实际施工单位，《整改通知单》中永鑫公司南乐分公司明确认可双方口头解除合同的事实。证据三，2018年10月28日新天地公司向李某出具的授权委托书一份，证明：李某是该项目的代理人，负责工程的施工与结算。

永鑫公司南乐分公司质证意见为：证据一是新天地公司单方制作，无法核实真实性，对其证明目的不认可。对证据二的真实性认可，对证明目的不予认可。该两份文件形成的时间为2020年12月11日，此时永鑫公司南乐分公司并不明知李某为实际施工人，一审开庭时永鑫公司南乐分公司才得知李某并非新天地公司的员工，而是涉案工程的实际施工人。对证据三不认可，公章是否真实无法进行核实，新天地公司作为专业分包人，指派的项目负责人应为本单位员工，李某并非新天地公司员工，无权接受新天地公司的委托承接涉案工程，更无权代表公司进行结算。

庭后，永鑫公司南乐分公司提交：证据三，垫付材料款付款明细表及相应的电子回单各一组，证明：永鑫公司代李某向材料供应商新乡锦绣防水科技有限公司支付防水卷材款481500元，应从工程款中抵扣。证据四，增值税专用发票4张，证明：永鑫公司代李某垫付防水卷材款用于案涉工程。证据五，检验报告一份，证明：新乡锦绣防水科技有限公司供应的防水卷材用于涉案工程。证据六，银行电子回单及防水卷材检验报告各一份，证明：双方之间有永鑫公司直接支付材料费的交易习惯，永鑫公司垫付的481500元材料款应由新天地公司支付，应从工程款中扣除。

新天地公司质证意见为：对证据三、证据六的证明目的有异议，永鑫公司交给新乡锦绣防水科技有限公司的款项在签订正式合同前，已由李某个人账户转到永鑫公司员工孙现顺个人账户，委托孙现顺代付材料款，该款项不应当从工程款中抵扣。对证据四、证据五的证明目的无异议。

新天地公司提交：证据四，转账凭证六份和工商登记信息表一份，证明并非系永鑫公司南乐分公司代李某支付的材料款，而是李某事先转给孙现顺的钱，永鑫公司垫付的481500元李某已经提前向孙现顺支付完毕，不应再从工程款中扣除。当时以个人账户进行转账是因为永鑫公司南乐分公司尚未成立，工商登记信息显示永鑫公司南乐分公司成立时间是2018年11月1日。

永鑫公司南乐分公司质证意见为：1.对2018年10月18日的转账凭证，收款人是孙现顺个人，不能代表该笔款项直接支付给了永鑫公司。即使是时间与金额恰巧一致，也不能证明该笔款项就是为涉案工程支付的材料款。永鑫公司南乐分公司成立的时间虽然是2018年11月1日，但之后李某仍然转账给孙现顺个人，可见该笔款项是李某和孙现顺之间的其他债权债务关系，与涉案工程无关。2.除2018年10月18日这笔转账之外的其他五张转账凭证的时间与金额，均与永鑫公司支付给新乡锦绣防水科技有限公司的时间和数额不一致。3.孙现顺并没有永鑫公司的授权，没有权限代收涉案工程款。

新天地公司申请证人李某出庭作证，证明：其在二审庭审中所提交的证明内容是真实的。

李某到庭陈述：李某是新天地公司在南乐御府项目一期一标段防水工程中委托的项目管理人。因当时永鑫公司南乐分公司的营业执照没办下来，无法订立合同，且工期紧，新天地公司就委托李某和永鑫公司签订了班组协议。李某只负责现场管理，不收取工程收益，因该项目所产生的一切权利义务均由新天地公司享有和承担，李某既不享有权利，也不承担义务。永鑫公司垫付的材料款，新天地公司给李某后，李某又转给孙现顺，孙现顺是永鑫公司和李某现场对接的人。提升机区域三处面积800平方米不是新天地公司施工的，也不包含在结算单中，凡是新天地公司没有干的，都未包含在结算单中。

新天地公司对该证人证言无异议。

永鑫公司南乐分公司质证意见为：1.李某应当作为本案的原告或第三人，而不应以证人的身份出庭，证人与新天地公司之间有利害关系，证人所发表的有利于新天地公司的证言不应采纳。2.证人所述的转账记录经计算，总金额小于永鑫公司支付给供应商的481500元，故该笔款项并非材料款。李某说工程款是由新天地支付的，但并未提供证据证明，其证言真实性存疑。

本院对上述证据的综合认证意见为：新天地公司提交的证据一、证据三和李某出庭作证内容相一致，永鑫公司南乐分公司虽不认可，但并未提供相反证据予以推翻，本院对该两组证据及证人证言予以采信。永鑫公司南乐分公司对新天地公司提供的证据二的真实性予以认可，该证据显示的通知对象均为新天地公司，本院对该证据证明目的予以采信。关于新天地公司提交的证据四和永鑫公司南乐分公司提交的证据三、四、五、六，双方对彼此证据的真实性均无异议，本院予以确认，对于上述证据的证明目的，2018年10月18日李某转账支付永鑫公司项目经理孙现顺199500元，在同一天永鑫公司支付新乡锦绣防水科技有限公司材料款199500元，2018年11月7日李某分两笔转账支付孙现顺41000元、100000元，在同一天永鑫公司支付新乡锦绣防水科技有限公司材料款141000元，新天地公司另提交了2018年9月3日李某向孙现顺两笔转款23100元、65250元及2018年10月8日一笔转款10630元，虽李某提供的转款数额与永鑫公司向新乡锦绣防水科技有限公司转款数额不能完全一致，但结合证人李某的证言内容及其中两笔金额、时间完全一致的转款，可以印证新天地公司关于永鑫公司代付材料款已由李某向永鑫公司对接人孙现顺转款支付完毕的主张。永鑫公司南乐分公司主张李某与孙现顺之间的转款系个人债权债务无事实依据,其主张应从工程款中抵扣481500元代付材料款的证明目的本院不予采信。

本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。2018年10月2日，永鑫公司汇艺·南乐御府工程项目部与案外人李某签订《防水班组施工协议》一份，协议中工程名称、地点与本案工程名称、地点相一致。2018年10月26日，永鑫公司南乐分公司注册成立。2018年11月1日，永鑫公司南乐分公司与新天地公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，即本案一审查明事实部分认定的《协议书》，在该协议书专用条款第二部分第5条显示李某系新天地公司分包项目经理。新天地公司及证人李某均陈述李某是新天地公司在涉案项目中的管理人。

另查明，在新天地公司一审提交的涉案项目《工作签证单》《工程罚款单》以及《工程结算单》中，马勍奇均在永鑫公司南乐分公司项目负责人签字处签字，并加盖有“永鑫公司南乐分公司御府项目部专用章”。在二审庭审中，永鑫公司南乐分公司认可马勍奇是其公司负责涉案项目对接的人员。

又查明，2020年12月11日，永鑫公司南乐分公司向新天地公司发出《整改通知单》一份，显示：“我单位承建的汇艺·南乐御府项目一期总承包工程一标段工程中的地下车库顶板、外墙及5-18#楼地下室外墙防水分项工程由贵公司负责施工。后经双方协商，合同解除。……”。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、新天地公司是否具备一审原告的诉讼主体资格，双方签订的合同效力，以及应否追加李某为本案第三人；二、涉案合同是否解除，永鑫公司南乐分公司应向新天地公司支付的工程款数额以及利息起算时间。

一、关于新天地公司是否具备一审原告的诉讼主体资格，双方当事人签订的合同效力，以及应否追加李某为本案第三人的问题

（一）关于新天地公司是否具备一审原告的诉讼主体资格的问题。新天地公司与永鑫公司南乐分公司签订有《天津市建设工程施工专业分包合同》，永鑫公司南乐分公司对该合同的真实性未提出异议，永鑫公司南乐分公司虽主张涉案工程系实际施工人李某借用新天地公司的资质承揽的分包业务，但李某及新天地公司均不予认可，且二审审理期间，李某到庭陈述，其只负责现场管理，不收取工程收益，涉案项目产生的一切权利义务均由新天地公司享有和承担。因此新天地公司作为合同相对人具备一审原告的诉讼主体资格，有权主张涉案工程款。

（二）关于双方当事人签订的合同效力问题。涉案项目存在两份合同。一份是李某与永鑫公司汇艺·南乐御府工程项目部签订的《防水班组施工协议》，另一份是新天地公司与永鑫公司南乐分公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》。永鑫公司南乐分公司主张双方实际履行的是与李某签订的《防水班组施工协议》，新天地公司主张双方实际履行的合同为《天津市建设工程施工专业分包合同》。从合同签订时间来看，《防水班组施工协议》签订时间在前，该协议签订时永鑫公司南乐分公司尚未注册成立，双方签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》时间在后，该合同签订时永鑫公司南乐分公司已经注册成立；从合同内容来看，两份合同除了交叉重合部分外，专业分包合同在工程价款、工程量确认、工程款支付等关键条款上均有更详细明确的约定；从涉案项目履行情况来看，永鑫公司南乐分公司出具的《工程结算单》《结算澄清单》《整改通知书》等手续均是向新天地公司出具，且李某也认可其签订《防水班组施工协议》也是授新天地公司委托，因此可以认定双方实际履行的合同为《天津市建设工程施工专业分包合同》。在专业分包合同中，双方当事人对分包工程名称、地点、承包范围、承包方式、合同工期、合同价款等内容均进行了明确约定，双方意思表示真实，内容合法有效，并不存在违反法律、法规强制性效力性规定的情形，一审判决认定该合同为有效合同并无不当。永鑫公司南乐分公司以双方实际履行的是《防水班组施工协议》、李某系实际施工人为由，主张新天地公司不是适格原告、涉案专业分包合同无效的理由证据不足，本院不予采纳。

（三）关于应否追加李某为本案第三人的问题。根据一、二审查明的事实，涉案专业分包合同的相对方为永鑫公司南乐分公司和新天地公司，李某系新天地公司指定的涉案项目管理人，并非合同当事人，且李某自认其对本案争议的工程款不享有权利，也不承担义务，故永鑫公司南乐分公司主张追加李某为本案第三人无事实及法律依据，本院不予支持。

二、涉案合同是否解除，永鑫公司南乐分公司应向新天地公司支付的工程款数额以及利息起算时间的问题

（一）关于涉案合同是否解除的问题。根据永鑫公司南乐分公司向新天地公司发出的《整改通知单》显示，永鑫公司南乐分公司认可双方系经协商解除的涉案合同，一审法院结合双方当事人对已完工程量进行结算的事实，认定双方协商解除合同有事实依据，本院予以维持。

（二）关于永鑫公司南乐分公司应向新天地公司支付的工程款数额问题。涉案合同解除后，对于新天地公司已经施工的工程，永鑫公司南乐分公司应当支付相应的工程价款。一审中，新天地公司提交《工程结算单》一份，显示新天地公司施工总价款为4996079元，永鑫公司南乐分公司虽对该结算单不予认可，但其认可在结算单中签字的经办人马勍奇系其公司负责涉案项目对接的人员，结合马勍奇在涉案《工作签证单》《工程罚款单》中签字的行为，该结算行为应视为永鑫公司南乐分公司的行为，对其具有法律效力，一审以此认定总工程价款并无不当。扣除双方认可的已付工程款1369000元及5%的质保金，永鑫公司南乐分公司欠付工程款数额为3377275.05元（4996079元×95%-1369000元），一审认定正确，本院予以维持。永鑫公司南乐分公司主张7#、8#、13#楼的物料提升机区域约800平方米及部分地库顶板、屋面板没有施工完毕，应予扣除，新天地公司对此不予认可，辩称双方的《工程结算单》中并未包含该部分内容，因双方签字确认的结算单中并不显示双方争议的该部分工程，故永鑫公司南乐分公司该项主张证据不足，本院不予支持。

（三）关于利息起算时间的问题。根据以上查明的案件事实，2020年10月13日，双方当事人对工程价款进行结算，永鑫公司南乐分公司应自结算之日向新天地公司支付相应的工程价款。一审判决永鑫公司南乐分公司自2020年10月13日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息，符合法律规定。永鑫公司南乐分公司主张利息起诉日期应为起诉之日无事实依据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审法院结合涉案合同已经解除，双方当事人对工程价款进行了结算的情况，对永鑫公司南乐分公司的质量鉴定和工程造价鉴定申请不予准许并无不当。

综上所述，永鑫公司南乐分公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33818元，由河南省永鑫建筑安装工程有限公司南乐分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　李彦敏

审判员　　李　辉

二〇二一年六月七日

书记员　　李　艳