南通中厦建筑工程总承包有限公司、南通市云鼎建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀10民终1747号

上诉人（原审被告）：南通中厦建筑工程总承包有限公司，地址江苏省海门市天补镇。

法定代表人：施善高，董事长。

委托诉讼代理人：曹岩，河北轩逸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱建，公司员工。

被上诉人（原审原告）：南通市**建筑劳务有限公司，地址江苏省海门市包场镇浜北村13组。

法定代表人：丁如生，公司总经理。

委托诉讼代理人：陆正平，江苏万丰律师事务所律师。

原审第三人：廊坊市鑫宇劳动服务有限公司，地址河北省廊坊市广阳区解放道146号。

法定代表人：张存伯，公司总经理。

委托诉讼代理人：韩孝林，公司员工。

上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称中厦建筑工程公司）因与被上诉人南通**建筑劳务有限公司（以下简称**建筑劳务公司）、原审第三人廊坊市鑫宇劳动服务有限公司（以下简称鑫宇劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中厦建筑工程公司上诉请求：撤销河北省廊坊市广阳区人民法院2018冀10**民初2154号《民事判决书》。查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审法院将南通中厦建筑集团有限公司认定为上诉人，并将被上诉人法定代表人丁如生与南通中厦建筑集团有限公司签订的劳务扩大合同认定为与上诉人签订，显然混淆了合同主体。本案中，被上诉人当庭承认认可其作为法定代表人的南通**建筑劳务公司，与涉案工程的工程款项不存在任何关联，以及没有具体施工人员、没有缴纳过涉案工程的企业所得税。同时，涉案工程的工人花名册明确标明，丁如生为劳务队代表并非**建筑劳务公司代表人。原审法院将自然人丁如生劳务队与**建筑劳务公司两个主体混同，属于对事实认定不清。被上诉人不具有诉讼主体资格。涉案工程至今并未竣工验收，且上诉人与第三人并未进行结算。原审法院以不生效的且与项目细节相互矛盾只有部分人员签字仅盖有技术资料专用章的作废结算书，作为认定案件事实的依据是不恰当的。一审法院认定，南通市**建筑劳务有限公司与第三人系挂靠关系。如此，上诉人与被上诉人所谓的劳务合同应属无效。根据相关法律规定，应当在涉案工程竣工验收合格后，被上诉人方有权与上诉人进行结算并主张权力。但目前该工程并未竣工验收合格。所以，即使依原审法院认定，被上诉人向上诉人主张权利的条件依然不成就。原审法院判决适用的法律不能支持原审判决。本案中，上诉人系涉案工程承包人。原审法院认定的施工主体南通**建筑劳务有限公司仅仅是劳务分包人。并非是原审法院适用法律中所称的承包人。所以，原审法院在认定被上诉人系承包人的情形下，不当适用法律做出了违背规定的判决；同时，原审法院适用的司法解释18条，不能支持原审法院判令支付利息的起算日。原审法院对上诉人支付涉案工程劳务费用的计算与客观事实不符。希望二审法院查明本案事实，驳回被上诉人的诉讼请求。补充：原来二审裁定要求原审法院对施工合同履行主体、工程款保证金进行查明，本次一审判决第四页第一行至第二行（案卷47页）将南通中厦建筑集团有限公司与上诉人进行主体混同。案卷47页第9行-10行，继续将合同主体变更为上诉人，合同是不存在的。原审卷第48页第2行，用河北省高院在2018年关于建筑工程指导意见不予认可的技术资料章作为认定工程款数额的依据，根据最高院司法解释如果有备案合同的，应该按照备案合同计算工程款。关于廊坊市鑫宇劳动服务有限公司，认为是借用资质仅仅是口头陈述，用低效率的证据否认了盖章备案的事实，否认书面证据，违背法律规定。

**建筑劳务公司答辩称，被上诉人同意广阳区法院的判决，希望维持。针对上诉人的上诉理由，我方认为不成立。1、案涉工程由上诉人承包后，以扩大劳务的形式发包给被上诉人是事实，被上诉人的法定代表人丁如生一直是在工地负责施工，实际上丁如生公司所承包的不仅仅是劳务，还是扩大劳务，从施工看，实际上就是转包。在一审时已经查明，至于上诉人纠结的南通中厦建筑工程总承包有限公司与南通中厦建筑集团有限公司名称问题，我们在我们上诉的案件的代理词中已经讲的很清楚，我们认为这两个名称纯粹是误写，因为从公司名称的几个要件地域都是南通，字号都是中厦，行业都是建筑，所谓的南通中厦建筑集团有限公司是不存在的。合同的版本是由上诉人的工地负责人钱建提供和签署的，钱建应该知道本身就是笔误，上诉人一直称是另一家公司，到今天为止从来没有该公司出现。2、关于本案的实际施工人是南通市**建筑劳务有限公司还是丁如生的问题，首先丁如生是南通市**建筑劳务有限公司的法定代表人，南通市**建筑劳务有限公司是丁如生的一人公司，丁如生的签字是在南通市**建筑劳务有限公司名下签的字，所以一审认定该工程的实际施工人是南通市**建筑劳务有限公司是正确的。该公司不管是南通市**建筑劳务有限公司施工还是丁如生施工，均没有损害上诉人的利益，也没有改变其所应该承担的义务。3、关于本案第三人廊坊市鑫宇劳动服务有限公司，我们认为客观上廊坊市鑫宇劳动服务有限公司在合同是出现在备案中，一审时我们与廊坊市鑫宇劳动服务有限公司均承认该合同进行备案的需要，廊坊市鑫宇劳动服务有限公司在一审时当庭陈述廊坊市鑫宇劳动服务有限公司参与签订的合同没有实际履行，这与我方观点一致，与实际情况一致。因为廊坊市鑫宇劳动服务有限公司没有任何人员在工地，没有任何工程款经过廊坊市鑫宇劳动服务有限公司。丁如生与廊坊市鑫宇劳动服务有限公司之间没有劳动关系，不是廊坊市鑫宇劳动服务有限公司的员工。所以一审判决该工程的实际施工人是南通市**建筑劳务有限公司，不是廊坊市鑫宇劳动服务有限公司是正确的。关于工程结算问题，我们提供了结算单，上诉人强调计算单中盖的是技术资料章，我们要说的是该结算单不仅盖有技术资料章，且有上诉人一方多达3、4人的签名，该签名人在上诉人公司分别担任各部门负责人，他们的签名可以认定工程款的数额。上诉人陈述该结算单是其公司作废后丢弃被丁如生捡后填写的，不符合常规，且没有证据证实。关于已付款问题，一审判决认可了我方的自认已经收到1000万元，在一审中上诉人方向法庭提交了已付款的相应证明，我方对其证据一一质证，仅凭上诉人方在一审时提交的资料还不足以认定有1000万元，有些付款其实上诉人一方在一审时没有充分举证，我们也是认可的。我在此强调，上诉人方在一审时提交的收据其中注明包括了丁如生在南通中厦建筑工程总承包有限公司的借款，南通中厦建筑工程总承包有限公司又凭借据和打款证明在江苏省海门市人民法院对丁如生进行了重复起诉，该案还在审理中。我们认为这两笔款项应该是一笔，不应该重复计算。不管是收款还是借款，不管收条或借条如何出具，最终落实的应该是银行的打款记录，所以我们希望南通中厦建筑工程总承包有限公司实事求是。关于上诉人补充的是否已经结算的问题，我们认为该工程2013年前就已经竣工，至今均在实际使用过程中。红十字骨伤科医院是否与总承包人南通中厦建筑工程总承包有限公司结算，不影响实际施工人向转包人南通中厦建筑工程总承包有限公司主张权利。因为本案中我们没有向骨伤科医院主张权利，所以上诉人的该点上诉请求不应该得到支持。

鑫宇劳务公司答辩称,1、丁如生是南通市**建筑劳务有限公司的法定代表人，是职务行为。2、我方与上诉人的合同没有实际履行。从证据看，我们没有实际履行。上诉人与被上诉人之间的纠纷，我公司没有参与，并未知情。

**建筑劳务公司向一审法院起诉请求：要求判决被告给付施工费6727760元并支付逾期给付给我公司所造成的资金占用利息损失（其中5891372元自2013年12月22日始计算至法院判决履行之日止；836388元自2014年12月22日始计算至法院判决履行之日止。按照银行同类贷款利率四倍计算）；判决被告返还所收合同保证金46万元并支付逾期返还给我公司所造成的资金占用利息损失（其中20万元自2013年2月22日始计算至法院判决履行之日止；26万元自2013年3月22日始计算至法院判决履行之日止。按照银行同类贷款利率四倍计算）。

一审法院认定事实：2012年，廊坊红十字骨伤科医院作为建设方将其医院迁建一期工程（医院门诊综合楼）发包给本案被告中厦建筑工程公司进行施工，签订有《施工补充协议书》，承包人任命钱建作为被告中厦建筑工程公司的承包人代表，并在合同上签字。2012年9月28日，原告**建筑劳务公司与南通中厦建筑集团有限公司签订《劳务扩大合同》一份，约定医院门诊综合楼的地下一层、地上四层的一次性结构中全部工作交付给原告施工（包括生活区及办公区板房的基础工程），合同约定门诊楼的结构劳务扩大综合单价为每平米420元整。乙方垫资到出正负零，甲方支付乙方已完成工程量的70%，以后按月进度支付70%，结构封顶付85%，验收合格办理结算手续付至95%，余款一年内付清。合同生效前乙方向甲方交合同保证金50万元，以收条为准。保证金春节之前退还20万元，其余保证金结构封顶无主要质量问题无息退还。该份合同甲方（中厦廊坊医院门诊项目部）由钱建签字，乙方（**劳务公司）由丁如生签字。合同签订后，原告**建筑劳务公司法定代表人丁如生带领施工队进行施工。2012年12月15日，钱建出具收条，内容为“今收到丁如生交来劳务保证金肆拾万元”。2013年1月9日，被告中厦建筑工程公司与第三人鑫宇劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份（已在相关部门备案），约定由鑫宇劳务公司对廊坊红十字骨伤科医院迁建一期工程进行施工。以鑫宇劳务公司名义出具的《劳务合同签订登记表》（施工人员名单）中，丁如生为制表人。庭审中，第三人鑫宇劳务公司陈述，被告与第三人签订的合同并未实际履行，第三人未参与工程施工。原告**建筑劳务公司称，因异地施工需要建设主管部门备案，原告不具备相应资质，故经被告介绍借用第三人鑫宇劳务公司的资质，原告系工程的实际施工人。又查明，前述工程在施工过程中曾发生质量、安全问题，被告中厦建筑工程公司累计被处罚款81900元。2013年5月30日，钱建作为南通中厦建筑工程总承包有限公司廊坊红十字医院项目部代表人与北京东方悦工程技术有限公司签订协议书，委托北京东方悦工程技术有限公司就廊坊红十字骨伤科医院迁建工程门诊工程楼存在质量问题的部位进行结构补强加固，结构加固补强总费用358000元。另查明，原告提交骨科医院迁建工程一次结构结算单（根据2012年9月28日南通中厦建筑工程总承包有限公司和南通**建筑劳务有限公司签订的劳务扩大合同结算）附门诊楼建筑面积计算书。一至五层共计39828㎡，按合同单价420元计算总计16727760元。该结构清算单加盖被告南通中厦建筑工程公司廊坊红十字骨伤科医院迁建工程项目部技术资料专用章，并有被告公司人员签字（日期为2013年12月19日）以及丁如生的签字（日期为2013年12月21日）。原告提交骨伤科医院工程一次结构扣除项目结算清单，扣除项目明细与上述结算单载明扣除项目一致，共计扣除12万元，工程总价16727760元，实际总价16607760元。扣除项目结算清单加盖被告南通中厦建筑工程公司廊坊红十字骨伤科医院迁建工程项目部技术资料专用章，并有被告公司人员签字，日期为2013年12月19日。被告中厦建筑工程公司对结算单不予认可，被告辩称该结算单没有被告项目负责人签字，是被告作废单据丢掉后由丁如生拾捡并签字。被告陈述自2013年12与至2014年3月，被告累计支付丁如生劳务费10988876元，原告对被告提交的部分没有丁如生签字或被告单方记账收据不认可，但认可共计收到被告支付工程款1000万元。上述事实有《施工补充协议书》、《劳务扩大合同》、结算单、保证金收条、保证书、《建设工程施工劳务分包合同》《工程简要说明》、《劳务合同签订登记表》、朱丕新书面证言、承诺书、整改通知书、监理通知书、整改情况报告、质量问题总结、被告提交应收款项明细账等及原、被告陈述可证。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：1、原告的诉讼主体是否适格。2、诉争的工程款如何认定。3、原告诉请的保证金是否应当支持。一、原告的诉讼主体是否适格。被告中厦建筑工程公司作为廊坊红十字骨伤科医院迁建一期工程的承包人毫无争议，被告承包方代表钱建与原告公司法定代表人丁如生签订《劳务扩大合同》，将医院门诊综合楼的地下一层、地上四层的一次性结构中全部工作交付给原告**建筑劳务公司施工，丁如生组织人员完成施工任务。被告与第三人鑫宇劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，但第三人承包该工程后并未实际参与施工及管理。被告在代理意见中陈述曾代替丁如生向第三人支付管理费，第三人仅通过收取管理费的方式获取收益，原告借用第三人的名义进行施工。因此，原告与第三人系挂靠与被挂靠的关系。原告作为工程的实际施工人具备诉讼的主体资格。二、关于工程款，原告借用第三人资质与被告签订的《劳务扩大合同》虽然无效，但原告作为实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。原告提交骨科医院迁建工程一次结构结算单，有被告工作人员签字并盖有南通中厦建筑工程公司廊坊红十字骨伤科医院迁建工程项目部技术资料专用章，被告辩称作废单据丢掉后由丁如生拾捡并签字，与常理不符，一审法院不予采信。原告提交的骨伤科医院工程一次结构扣除项目结算清单列明因工程不符合要求扣款项目，出具日期为2013年12月19日，此清单出具在工程发现质量问题且进行结构加固补强之后，应视为被告最终出具的结算单。被告辩称累计支付丁如生劳务费10988876元，证据不足，原告认可被告已付工程款10000000元，一审法院予以确认。原告主张被告给付工程款6727760元并支付逾期给付利息，一审法院予以支持。其中按照双方约定办理结算手续应付工程款95%即15891372元，余款5%即836388元应在一年后付清。故尚欠工程款5891372元的利息自2013年12月22日始计算至判决履行之日止；836388元自2014年12月22日始计算至判决履行之日止。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、关于保证金，2012年12月15日，钱建出具的收条明确记载收到丁如生交来劳务保证金40万元，一审法院对该笔保证金金额予以确认，被告应予返还。原告主张利息损失，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告南通中厦建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通市**建筑劳务有限公司工程款6727760元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息损失（其中5891372元自2013年12月22日始计算至判决履行之日止；836388元自2014年12月22日始计算至判决履行之日止；二、被告南通中厦建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十日内返还原告南通市**建筑劳务有限公司保证金400000.00元。案件受理费83600.00元，由被告南通中厦建筑工程总承包有限公司负担。在本判决生效后七日内交纳。

本院二审期间,上诉人提交新证据。第一组证据：1、2016年8月15日自然人丁如生以上诉人为被告提起的民事诉讼诉状一份。2、承德市中级法院（2017）冀08民终1305号判决书一份。3、2018年8月16日、2018年9月10日广阳区人民法院庭审笔录一份。证明被上诉人不具有诉讼主体资格，因为在原告提起本案诉讼后，上诉人对原告的诉讼主体资格提出异议，原告此后在承德隆化提起的与涉案工程很相似的案件中以丁如生作为自然人主张款项，该案已经承德中院生效判决。在原审卷40-42页，被上诉人称其劳务队没有资质，被上诉人公司没有收到和记录任何一笔与涉案工程有关的款项，没有缴纳企业所得税及其他税费，没有劳务人员名单及财务记录，对外是以劳务队的名义施工。由此可以证明被上诉人的诉讼主体不适格，不然就不会在本案诉讼后上诉人对其主体不适格后以自然人的名义提起诉讼。第二组证据：1、自然人丁如生与上诉人石家庄分公司法定负责人微信截图一份3张。2、日期为2012年9月25日，丁如生与上诉人石家庄分公司及自然人钱建签订的工程承包协议一份。3、丁如生与钱建及上诉人签订的承诺是一份（2016年3月12日）4、丁如生在2016年12月24日与石家庄分公司法定负责人茅兵音频资料一份。证明丁如生为涉案工程进行担保，承诺如果该协议系丁如生签署，放弃诉讼请求，向法庭申请撤案。证据来源是当事人南通中厦建筑工程总承包有限公司提供的。关于竣工和验收问题，因为没有竣工和验收，所以无法提供资料。被上诉人质证意见为，针对第一组证据：1、对丁如生在隆化县针对南通中厦建筑工程总承包有限公司的民事诉状及承德中院判决书其真实性、合法性没有异议，但是与本案没有关联性，不能达到上诉人否定本案中南通市**建筑劳务有限公司的诉讼主体。因为该诉状和判决涉及的工程与本案不是一个工程。不能因为丁如生在另外一个工程中起诉了南通中厦建筑工程总承包有限公司而否认本案中南通市**建筑劳务有限公司作为主体起诉南通中厦建筑工程总承包有限公司。在隆化的工程中，为什么以丁如生的名义起诉是因为在隆化的工程中没有出现过南通市**建筑劳务有限公司的名字，但是本案中不管是合同还是结算书，虽然没有盖有南通市**建筑劳务有限公司的印章，但是丁如生的签字都是签在南通市**建筑劳务有限公司的名下的，丁如生是南通市**建筑劳务有限公司的法定代表人，其签名代表公司。2、对上诉人提交的2份庭审笔录，是本案在一审的庭审笔录，对其真实性、合法性、关联性均无异议，但是我方认为仍然不能达到上诉人否认主体的证明作用。针对第二组证据：这些证据均不属于二审新证据。我们没有看到上诉人提交复印件的原件及音频资料的原始载体。提交的复印件很难看清，但是从上诉人对证据的陈述看，丁如生是否认在承包协议中签名的真实性。所以我方认为上诉人提交的第二组证据不是新证据，没有原始证据载体，从其陈述看不能达到其证明目的。关于音频资料，从我自己听的角度看，这两个人通话的事实是存在的，但是我认为其播放的录音应该是两段，不是一次通话。不能证明是2016年12月24日的通话，所以我们认为不是新证据。从其内容看，均是否认了茅兵的观点，所以不能达到上诉人的证明目的。至于上诉人当庭申请对丁如生否认的合同签字进行鉴定问题，我们不同意在本案中对其进行鉴定。因为该份合同在一审中没有作为证据提交，且该合同牵涉的法律关系与本案无关，如果上诉人有其理由主张其权利，应该另案处理。原审第三人质证意见为，针对上诉人提交的证据，因为我们没有参与其中，所以不能发表质证意见。本院对上诉人提交的证据：第一组证据1、2份证据真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。第一组证据3证据真实性、合法性、关联性予以认定。第二组证据没有证据原件、原始载体，被上诉人不认可，且不属二审新证据，本院不予采信。被上诉人、原审第三人没有提交新证据。

本院二审查明事实与原审判决认定事实相一致。

本院认为，一、关于上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司主张一审判决南通中厦建筑集团有限公司与上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司合同主体混淆的问题。被上诉人法定代表人丁如生与南通中厦建筑集团有限公司签订的劳务扩大合同有上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司项目经理钱建签字，上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司没有提供证据证明与南通中厦建筑集团有限公司主体存在混淆。上诉人主张一审判决南通中厦建筑集团有限公司与上诉人合同主体混淆没有事实依据，理由不成立。二、关于上诉人主张原审法院将自然人丁如生劳务队与**建筑劳务公司两个主体混同，属于对事实认定不清及被上诉人不具有诉讼主体资格的上诉理由。因被上诉人系丁如生独资公司，被上诉人法定代表人丁如生与南通中厦建筑集团有限公司签订的劳务扩大合同己方主体即为上诉人南通中厦建筑集团有限公司，并实际履行施工合同，一审认定被上诉人为本案主体合法有据。上诉人主张原审法院将自然人丁如生劳务队与**建筑劳务公司两个主体混同，属于对事实认定不清及被上诉人不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立。三、关于上诉人主张上诉人与被上诉人劳务合同应属无效和工程未结算及被上诉人向上诉人主张权利的条件依然不成就的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，上诉人主张合同无效不影响承包人按约定主张工程价款。上诉人主张被上诉人提供的结算单是其公司作废后丢弃被丁如生捡后填写的，一、二审诉讼中上诉人均没有提供证据证实，该结算单加盖有南通中厦建筑工程公司廊坊红十字骨伤科医院迁建工程项目部技术资料专用章，并有上诉人公司人员签字以及丁如生的签字。被上诉人提交骨伤科医院工程一次结构扣除项目结算清单，扣除项目明细与上述结算单载明扣除项目一致也作证该证据的真实性。一审采信该证据结算单合法正确。涉案工程已投入使用，上诉人主张涉案工程未竣工验收合格，被上诉人向上诉人主张权利的条件依然不成就没有事实和法律依据，该理由亦不能成立。一审判决认定事实有证据支持，适用法律并无不当，上诉人主张原审法院判决适用的法律不能支持原审判决的上诉理由也不能成立。故上诉人的上诉理由均不能成立。综上所述，南通中厦建筑工程总承包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61694元，由上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　强

审 判 员　　田雪芹

审 判 员　　赵洪亮

二〇一九年五月二十日

法官助理　　宋　巍

书 记 员　　苏艳珍