重庆诚信建筑工程（集团）有限公司、廊坊市鑫宇劳动服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：张宏勇，总经理。

委托诉讼代理人:赵乾森，该公司员工。

上诉人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司（以下简称诚信公司）因与被上诉人廊坊市鑫宇劳动服务有限公司（以下简称廊坊鑫宇公司）、河北筑坚房地产开发有限公司（以下简称筑坚公司）、重庆圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆诚信建筑工程（集团）有限公司上诉请求：上诉请求：一请求贵院撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初2548号民事判决第一项；二、请求贵院发回重审或改判上诉人不承担支付工程款的责任；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、一审以重庆圣奇公司代表王乐强2016年1月13日发出告函为田认定王乐强是代表上诉人的职务行为，一审原告与重庆圣奇公司订立的劳务合同的权利义务由上诉人承担，这一事实认定不当，且自相矛盾。2016年1月13日王乐强是重庆圣奇公司名义（代表）发出告函，此函当然就对上诉人没有约束力。同时函告的内容是通知一审原告与上诉人之间重新订立劳务合同，但一审原告在接到告知函后并没有前来与上诉人订立劳务合同，因此双方之间没有劳务合同关系。一个人同时是两个单位的负责人（或代表人）是常见的情况，不能以负责人的行为就可以推定某一个单位的行为，而要看到底是以哪个单位的名义发出。2、2018年8月8日，平山县法院向上诉人公司发出开庭传票和张丽建起诉谭云权、李文广和河北筑坚房地产开发有限公司。诉称张丽建、谭云权、李文广是涉案工程的实际施工人。如果张丽建、谭云权、李文广是实际施工人，应当向一审原告支付款项的主体就应该由张丽建、谭云权、李文广。3、由于一审原告与重庆圣奇公司之间订立的是劳务大清包合同（即以面积为单位，完成全部劳务后按综合单价计算劳务费）.一审原告应当完成全部劳务工程，在工程全面竣工前一审原告无权主张劳务款（即支付条件不成熟）没有结算价格，工程价款无法确定。5、被上诉人河北筑坚房地产开发有限公司并没有按约定履行支付工程款的义务。二、一审判决错误。由于一审原告与上诉人之间没有劳务合同关系，更由于一审事实认定错误，导致判决结果错误。因此请求贵院撤销河北省平山县人民法院(2017)冀0131民初2548号民事判决第一项，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

廊坊市鑫宇劳动服务有限公司答辩称，第一、王乐强自2013年9月1日作为重庆圣奇公司河北分公司负责人与答辩人签订《建设工程劳务施工合同》依照合同约定，竣工日期应为2014年9月30日，王乐强于2016年1月13日转而代表上诉人向答辩人发出“告知函”有王乐强签字；2014年1月17日至2014年8月13日，重庆圣奇公司向答辩人支付工程款收据中，王乐强代表圣奇公司有其签字；2017年1月4日，上诉人向答辩人当日支付两笔工程款，这时王乐强又代表诚信公司有其签字；答辩人提起诉讼时，上诉人诚信公司又对王乐强追加授权委托，由其代理上诉人诚信公司出庭应诉。王乐强的双重身份，有重庆圣奇河北分公司的职务证明和上诉人追加授权以及施工付款的具体事实证实，其行为均产生一定的法律效力。上诉人对王乐强的身份自己都没有辨别清楚，产生质疑，牵强作为上诉理由显然是自我矛盾的结果，其中缘由只有上诉人心知肚明。第二、上诉人第二点上诉事实。答辩人对此不知情，且与本案无关，不具上诉的事实理由。第三、依照合同约定的开工、竣工期限。竣工时间应为2014年9月30日。日历工期为360天。按照答辩人两栋主体完工的进度时间推算。工程竣工时间只有按照合同约定时间提前完工竣工。绝不会推迟滞后。之所以形成烂尾工程。完全因上诉人和开发商变更图纸，增加地下车库，使地上工程无法正常进行所造成，且至今都没有完工竣工，这完全是上诉人的责任。依照工期约定。答辩人仅是作为劳务承包人。对此不但没有任何责任。而且上诉人应当支付全部工程款。第四、是王乐强代表上诉人诚信公司不与答辩人重新签合同，告诉答辩人一切均按原合同履行，他完全代表上诉人诚信公司，事实也是如此。劳务合同中关于面积和单价约定非常明确。形成用尾工程的责任归属是哪方违约造成，事实非常清楚。答辩人主张全额支付工程价款。合理合法。第五、上诉人以开发商没有按约定履行支付工程款不能作为对答辩人的抗辩理由，这是两个不同的法律关系。综合上诉人不实无据的上诉请求，答辩人在全部尊重客观事实的前提下作出上述针对性答辩，请二审人民法院明辨是非。依法予以确认。

重庆圣奇建设（集团）有限公司答辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分。上诉人、廊坊市鑫宇劳动服务有限公司、河北筑坚房地产开发有限公司及答辩人之间的关系已在(2017)冀0131民初1526号案件进行查明，即本案案涉合同相对方应为上诉人与廊坊市鑫宇劳动服务有限公司，并作出了(2017)冀0131民初1526号民事裁定书。本案原审法院在审理过程中也对于四方关系、付款责任承担等问题进行了审查，同时有《建设工程劳务施工合同》补充协议、告知函、收款收据等一系列证据加以证实，原审法院认为本案中应由上诉人向廊坊市鑫宇劳动服务有限公司承担付款责任，认定事实客观、清楚、公正，且证据充分。二、原审适用法律准确。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定进行判决，适用法律准确。综上，答辩人认为一审法院认定事实正确，证据充分，适用法律准确。程序合法。故请求驳回上诉人的上诉请求依法维持原判。

河北筑坚房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，也未答辩。

廊坊市鑫宇劳动服务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告互负连带责任支付尚欠原告工程款3034175.10元及逾期利息。2、因被告原因及行为，给原告造成工程延期，依法判令三被告赔偿原告各项损失121069510元；3、本案全部费用由三被告承担。事实与理由：2013年9月1日原告与第

三被告重庆圣奇建设（集团）有限公司河北分公司签订建设工程劳务施工合同，约定由原告建设施工第一被告河北筑坚房地产开发有限公司开发的平山县书香苑9中和104住宅楼。工程建筑面积计3474.1平方米，单价为每平米460元。后变更为每平米461元。原告依照合同按被告要求施工完工。自2016年1月13日，第二被告以书面告知函通知原告，因第三被告工程备案手续不全出现问题，将第三被告变更为第二被告，详见告知函。因被告原因及行为导致原告扫尾工程至今无法完成，给原告造成各项损失合计为121065.10元。依照合同被告必须承担全部责任。自2014年至2017年1月第二、第三被告分别给付原告工程款12858385元，尚欠3034175.10元。原告多次追讨无果。被告始终无理拖延，为维护原告正当合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令三被告互负连带责任。依法向原告支付尚欠工程款及逾期利息，依法赔偿原告各项损失。

一审法院认定事实：被告筑坚公司将平山县书香苑9#、10#工程先发包给重庆圣奇公司河北分公司，后因圣奇公司工程备案出现问题，后又发包给重庆诚信建筑工程公司河北分公司。2013年9月1日，原告（乙方）与重庆圣奇建设集团河北分公司（甲方）签订《建设工程劳务施工合同》约定：工程名称：平山县书香苑9#、10#住宅楼工程，建筑面积：9#楼16092.25平2/18层；10楼18381.85平方米2/18层，合计34474.1平方米。一、承办范围：以已审定的施工图纸2013年5月(113001807》室外散水1.0M以内全部工程内容（除室内门、卫生洁具、内墙饰面、室内地砖及墙砖、防水、外墙装修、人防、消防、楼宇对讲门、防盗门）；从褥垫层开始施工（不包括土方开挖、桩基础处理及强电、供水、供气、供热、电梯设各安装工程）.另：土方回填乙方只做人工。大清包：除工程所需主材料外。乙方不得以任何方式转包或违法分包给他人，否则终止合同。三、9、10号楼面积共34474.1平方米，单价为460元/平米，合同暂定价为34474.1X460元=15858086元，最终按实际施工建筑面积据实结算。四、结算依据：依据本合同单位建筑面积每平方米价格、施工图纸2013年5月(A113004807)、设计变更、现场签证及工程合同进行结算。不能够按照房屋建设面积计算的项目，按照《2008年河北省消耗量定额》建筑、市政、安装、修结等及现行相关陪套文件、二类工程取费结算、所涉及的人工、材料、机械等按照施工工期内的《平山县造价经济信息价》的平均值进行调整。七、施工工期：开工日期2013年9月30日。竣工日期2014年9月30日日历工期共360天。因以下原因造成工期延误，经甲方认可，工期相应顺延：(1)、因甲方原因造成的停建、缓建、暂停施工；(2)设计变更及增加工程量而造成延误工期的；(3)电力部门停电造成停工延误工期的；(4)人力不可抗力的因素而延误工期的；(5)甲方未按规定的时间支付工程款。致使工程不能正常。八、工程款支付方式。1、主体工程：(1)主体工程封顶后10日内，甲方付给乙方工程总造价55%的工程进度款；2、装修阶段(1)室内、室外扶次完工、塑钢窗相安装完工后10日内、甲方付至乙方工程总造价的70%的工程进度款。(2)其他工程如地暖垫层、水、电安装等工程完工后10日内，甲方付至乙方工程总造价80%的工程进度款。(3)经政府职能部门对工程验收合格后15日内。甲方向乙方付至工程总造价97%的工程款。(4)剩余3%工程款、作为工程质量保证金。以政府职能部门对工程验收合格之日起满1年后30日内支付质量保证金50%，满2年后30日内一次性付清。注：工程进度款及质量保证金按以上约定支付时不计利息。该协议有被告重庆圣奇公司河北分公司及代表人王乐强签章、原告廊坊鑫宇公司签章。2015年6月25日书香苑9#、10#项目部负责人李飞、谭云权与劳务总包王和平、分包人张志朋达成《补充协议》工程价款原合同约定单价为460元每平方米，变更为461元每平方米。合同签订当日原告进场施工。施工过程中，被告重庆圣奇公司代表人王乐强于2016年1月13日向原告发出告知函，内容为“平山县书香苑9、10住宅楼工程主体工程已竣工。装修已基本完工。由于重庆圣奇建设集团有限公司河北分公司工程备案出现问题。经协商，现将重庆市圣奇建设《集团）有限公司河北分公司变更为重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司。原合同作废。现由重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司与贵公司重新签订《建设工程劳务施工合同》。此后涉及的工程、经济及其他问题均由重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司承担。”2014年1月17日至2014年8月13日，重庆圣奇公司共向原告支付工程款、人工费7813000元，2017年1月4日，诚信公司共向原告支付工程款、人工费5045385元、合计支付12858385元。关于停工损失。原告提出“因圣奇公司手续不全等原因，2014年4月24日被相关部门责令停工停电，2014年7月25日复工，间隔3个月误工时间。”对原告陈述，被告筑坚公司、诚信公司均予以否认。2016年11月、原告项目经理王和平持“书香苑施工现场车辆出入证”进场遭拒绝，称原告公司已被清除出场。原告撤场时，未完工项目为：1、4个门厅未施工完成：2、主体楼排水管工程未完成。3、主体楼给水管工程未完工。4、主体楼电气工程未完工。5、主体楼外围回填土工程未完工。6、主体楼外围散水工程未完工。2016年12月12日，重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司与案外人贾新录签订承包工程协议书，约定：一、四个门厅没有完成、每个门厅人工费10000元，共计40000元；2016年12月12日，重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司与案外人张志鹏签订承包工程协议书，约定：一、主体排水管工程未完成，人工费5000元；二、主体给水管工程未完成，人工费50000元；四、主体电气工程未完成，人工费35000元。目前，9#10#楼未进行竣工验收，主体楼外围回填土工程及主体楼外国故水工程因不具备施工条件，仍未完工。2018年1月6日，原告申请对未完工项目进行造价鉴定。2018年1月31日、本院司法鉴定技术室要求原告补充以下材料：1、图纸；2、双方提供的详细的未完工部分明细。2018年5月11日，河北军梦工程项目管理有限公司因原告未能提供施工图纸，故作出《退卷说明》将鉴定事项退回。另查明，王乐强原系重庆圣奇公司河北分公司负责人，现系诚信公司河北分公司负责人，重庆圣奇公司河北分公司已经于2014年8月20日在工商机关办理了注销登记。上述事实，有原告提供的《建设工程劳务施工合同》补充协议、告知函、收款收据、被告筑坚公司提供的建设工程施工合同、付款明细表、未完工工程项目单、现场照片等证据在卷佐证。

一审法院认为，原告与重庆圣奇建设集团河北分公司签订《建设工程劳务施工合同》有原、被告双方签章及代表人签章，对其真实性应予认定。合同签订后，原告按约定进场施工。施工（集团）有限公司河北分公司变更为重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司此后涉及的工程、经济及其他问题均由重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司承担。该告知函虽然是由王乐强书面通知原告，但通过王乐强的身份可以得知王乐强先为圣奇公司河北分公司的代表人，后为诚信公司河北分公司的代表人，故对其告知函的作出，应视为代表诚信公司的职务行为，现原告起诉要求诚信公司承担付款责任，应予支持。圣奇公司由诚信公司代替后，视为权利义务已转让，故圣奇公司不再承担合同责任。圣奇公司和诚信公司合计支付原告工程款、人工费12858385元，有收款收据予以证实，应予认定。原告撤场时，尚有部分工程未完工。该未完工程价款应予扣减。原告在诉讼中申请对未完工项目进行工程造价，但由于不能提供图纸，导致鉴定机关退卷，不能对未完工项目进行评估造价。根据重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司与案外人贾新录及张志鹏签订的合同，计算未完工项目承包价款为130000元，该承包价款中不包括主体楼外围回填土工程及主体楼外围散水工程。因主体楼外围回填土工程及主体楼外围散水工程因不具备施工条件尚未施工，工程款未予扣减，故该部分价款可待施工完毕后由诚信公司另行向原告主张。诚信公司应当支付原告的工程款为：合同总价款15892560.1元(34474.1x461元）-已付工程款12858385元-未完工程款130000元=2904175.1元。因合同约定“剩余3%工程款。作为工程质量保证金”，故扣减保证金(476776.8元）后的工程款为2427398.3元。对于原告主张的利息，可自起诉之日(2017年9月19日）起按中国人民银行贷款利率计息。根据被告对于原告提出“因圣奇公司手续不全等原因，2014年4月24日被相关部门责令停工停电，2014年7月25日复工，间隔3个月误工时问”，并要求赔偿损失的主张。被告否认，原告未提供证据证明，依法不予认定。关于原告要求筑坚公司承担连带还款责任。筑坚公司作为发包方，已按合同约定进度向诚信公司履行了付款义务，故对原告的主张不予支持。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。判决如下：一、判决生效后十五日内，被告重庆诚信建筑工程（集团》有限公司给付原告廊坊市鑫宇劳动服务有限公司工程款2427398.3元及利息（自2017年9月19日起至实际给付之日止。按中国人民银行同期贷款利率计息）二、驳回原告廊坊市鑫宇劳动服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定、加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40758元，由被告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司负担。

本院二审期间，查明的事实与原审一致。

本院认为，廊坊鑫宇公司与重庆圣奇建设集团河北分公司签订《建设工程劳务施工合同》有双方公司的签章及代表人签字，对真实性予以认定。合同签订后，廊坊鑫宇公司按约定进场施工，施工过程中王乐强通知廊坊鑫宇公司因工程备案出现问题，将重庆圣奇建设集团河北分公司变更为重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司，此后涉及的工程、经济及其他问题均由重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司承担。该告知函虽然是由王乐强书面通知廊坊鑫宇公司，但通过王乐强的身份可以得知王乐强先为圣奇公司河北分公司的代表人，后为诚信公司河北分公司的代表人，故对其告知函的作出，应视为代表诚信公司的职务行为。再者从收款收据上来看，王乐强先是代表圣奇公司付款，后又代表诚信公司付款，更是对王乐强履行诚信公司河北分公司职务行为的进一步确认。圣奇公司由诚信公司代替后，视为权利义务已转让，故圣奇公司不再承担合同责任。因诚信公司河北分公司不是独立法人，故一审法院认定由诚信公司承担付款责任并无不当。关于上诉人所称“廊坊鑫宇公司与上诉人之间没有劳务合同关系，没有结算价格，工程价款无法确定”。从王乐强给廊坊鑫宇公司发的《告知函》可以看出王乐强完全代表诚信公司。后王乐强代表诚信公司不与廊坊鑫宇公司重新签订合同，口头承诺廊坊鑫宇公司按原合同继续履行，且廊坊鑫宇公司也已实际履行。由此可见诚信公司与廊坊鑫宇公司存在劳务合同关系，且劳务合同中关于面积和单价的约定十分明确，由此可见上诉人的上诉主张不能成立。

关于工程价款的认定问题。圣奇公司和诚信公司合计支付原告工程款、人工费12858385元，有收款收据予以证实，应予认定。廊坊鑫宇公司撤场时，尚有部分工程未完工。该未完工程价款应予扣减。廊坊鑫宇公司在一审诉讼中申请对未完工项目进行工程造价，但由于不能提供图纸，导致鉴定机关退卷，不能对未完工项目进行评估造价。根据重庆诚信建筑工程（集团）有限公司河北分公司与案外人贾新录及张志鹏签订的合同，计算未完工项目承包价款为130000元，该承包价款中不包括主体楼外围回填土工程及主体楼外围散水工程。因主体楼外围回填土工程及主体楼外围散水工程因不具备施工条件尚未施工，工程款未予扣减，故该部分价款可待施工完毕后由诚信公司另行向廊坊鑫宇公司主张。诚信公司应当支付廊坊鑫宇公司的工程款为：合同总价款15892560.1元(34474.1x461元）-已付工程款12858385元-未完工程款130000元=2904175.1元。因合同约定“剩余3%工程款。作为工程质量保证金”，故扣减保证金(476776.8元）后的工程款为2427398.3元。对于原告主张的利息，可自起诉之日(2017年9月19日）起按中国人民银行贷款利率计息。因此一审法院的认定有事实和法律依据，应予支持。

综上所述，重庆诚信建筑工程（集团）有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40,758.0元，由重庆诚信建筑工程（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　褚玉华

审判员　　杨根山

审判员　　卢　亮

二〇一九年三月六日

书记员　　王　雨