河北金帆伟业防水材料有限公司、承德市天时建筑安装有限公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）冀08民终1146号

上诉人河北金帆伟业防水材料有限公司（以下简称金帆伟业公司）因与被上诉人承德市天时建筑安装有限公司（以下简称天时公司）、于智、河北正恒房地产开发有限公司（以下简称正恒房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族县人民法院（2020）冀0828民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金帆伟业公司的委托诉讼代理人陈旭、张立到庭参加诉讼，被上诉人天时公司、于智、正恒房地产公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

金帆伟业公司上诉请求：一、依法改判三被上诉人支付上诉人防水工程款926930.00元及利息（自2018年11月16日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）或发回原审法院重新审理；二、判令三被上诉人承担一审、二审诉讼费及鉴定费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人承建围场满族蒙古族自治县正恒金色里程小区防水工程（A区、B区），上诉人已按约定施工完毕，并于2018年11月16日对该工程进行结算，于智的技术员宋海南签署了围场满族蒙古族自治县正恒金色里程小区《防水工程款结算单》。三被上诉人对A区、B区只支付部分防水工程款，尚欠926930.00元防水工程款（此款中不包括质保金125902.00元，此款保留诉权）至今未给付。上诉人已按合同约定履行了义务，但经上诉人多次催要，被上诉人天时公司、于智、正恒房地产公司均以无钱为由拒付工程款，无奈上诉人将三被上诉人诉至法院。2、2018年11月16日经被上诉人天时公司及于智的代理人姜树发、赵海立与上诉人进行结算，确认上诉人在金色里程A区、B区的工程总造价为2518057.00元，扣除质保金125902.00元及支付的工程款1465225.00元后，下欠上诉人926930.00元，该案事实清楚。上诉人在原审中要求现场结算主持人宋海南及在场人高生平出庭作证，证实了上诉人与被上诉人进行结算的过程及计算依据，原审法院未予采纳。3、上诉人在原审庭审中提交了上诉人与被上诉人于智及于智的代理人姜树发、赵海立的通话录音，通话内容证明了上诉人与被上诉人于智进行的《防水工程款结算单》是合法有效的，姜树发、赵海立及被上诉人于智在通话中均认可上诉人主张支付的工程款数额，原审法院未予采纳。二、上诉人向原审法院提交了对工程量的工程单价进行鉴定的申请书，原审法院未予支持。上诉人与被上诉人天时公司均认可上诉人施工的工程量为39923.90平方米，由于上诉人与被上诉人于智的代理人赵海立签订的《防水工程施工合同》，只对A区地下工程4mm一遍的防水工程约定单价为43.00元，未对3mm+3mm两遍防水工程约定单价，《防水工程施工合同》对工程单价约定不全，三被上诉人均按地下工程4mm一遍的防水工程单价进行计算，违背事实，不符合市场价格。上诉人庭后提交了对防水工程单价鉴定申请书，原审法院未委托相应鉴定机构予以鉴定。请求二审法院采纳上诉人提交的证据，支持上诉人的上诉请求。

天时公司书面答辩称，一、认可上诉人为金色里程项目施工，施工范围为A、B区防水工程。二、上诉人要求答辩人支付工程款的依据为宋海南签字的结算单，首先宋海南没有与上诉人进行结算的权力，其次天时公司从未授权过宋海南与金帆伟业对上诉人施工部分进行工程结算。宋海南一审出庭接受质询时明确表明没有与上诉人结算工程量的权力，天时公司也并未授权其与上诉人结算工程量。天时公司确认上诉人实际完成工程总量为39923.9平米，按双方签订的合同，包工包料，每平米单价43元，合计工程价款为1716727.70元，被告已支付1507234.99元，剩余209492.71元未支付。按合同约定，扣除合同总价款的5%质保金85836.00元及上诉人应提供13%增值税发票的税款，答辩人并不欠上诉人的工程款。因双方未对实际工程量进行最终结算，原审法院在庭审过程中询问上诉人是否申请对工程量进行鉴定，上诉人表示不申请，涉案工程量没有最终结算，根据谁主张谁举证原则，上诉人负有举证责任，其应承担举证不能的后果。应驳回上诉人的上诉请求。

正恒房地产公司书面答辩称,一、上诉人一审起诉的工程价款无法确定，上诉人未提交相应证据予以证实，证据不足，一审判决驳回其诉讼请求适用法律正确，应予以维持。二、正恒房地产公司系案涉工程的建设方，即工程发包方，将正恒金色阳光建设工程项目发包给被上诉人天时公司，正恒房地产公司与上诉人无任何形式合同关系，并且正恒房地产公司与天时公司建设工程施工合同纠纷案件已在一审诉讼中，是否欠天时公司工程款尚无生效文书予以确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》案件司法解释（二）第24条以及《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件审理指南》第31条规定“发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。因此，正恒房地产公司不承担给付责任。

一审法院认定事实：2016年5月30日原告金帆伟业公司（乙方）与被告天时公司（甲方）签订《防水工程施工合同》，约定乙方承揽甲方建设的正恒金色里程9号、12号、13号项目的防水工程。合同内容为：一、工程概况：工程名称：正恒金色里程A区；工程地点：围场县金字村；承包方式：包工包料；工程量：实际发生工程量；施工部位：地下防水工程；单方造价：（不含税金）43.00元/平方米。二、甲方责任。三、乙方责任。……七、争议。原、被告双方签字盖章。时间：2016年5月30日。上述合同签订后，原告方已按双方约定施工完毕。被告天时公司已给付原告工程款1465225.00元，庭审中原告对此均予以认可。

一审法院认为，原告金帆伟业公司与被告天时公司签订的《防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，为有效合同。原告要求被告给付工程款，但双方当事人对涉案工程的工程量无法核实，原告主张按与被告技术员所签工程结算单给付工程款，但经核实，被告方未授权其技术员与原告结算，故对此证据无法采纳，且庭审中，法庭均向双方当事人进行释明，但原、被告双方对涉案工程的工程量均不申请鉴定，故针对原告主张被告给付工程款的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回原告河北金帆伟业防水材料有限公司的诉讼请求。 上诉人金帆伟业公司及三被上诉人二审未提交新的证据。一审查明的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人金帆伟业公司依据《防水工程施工合同》对被上诉人天时公司承包的正恒﹒金色里程工程项目A、B区地下防水工程进行施工，且已施工完毕，天时公司已给付部分工程款，对剩余部分被上诉人天时公司负有给付义务。上诉人主张天时公司尚欠其工程款926930.00元，虽提供了2018年11月16日有宋海南签字按印的“张立工程结算单”，该结算单结算金额为926930.00元,但被上诉人天时公司、于智对结算单予以否认，认为宋海南无权代表被上诉人天时公司、于智与上诉人进行工程结算，二被上诉人也未授权宋海南进行工程结算，案涉实际工程量并未最终结算。经审查被上诉人于智对姜树发、赵海立的“委托协议书”内容中，无明确的工程结算授权，姜树发、赵海立未在工程结算单上签字，宋海南亦未经被上诉人天时公司及于智授权与上诉人进行工程结算，且二被上诉人未予追认，宋海南的工程结算行为对于智及天时公司不发生效力。另外，上诉人提供的张立与于智、姜树发、赵海立之间的通话录音反映不出三人对结算金额的明确认可，故“张立工程结算单”不能作为双方结算工程款的依据，上诉人主张按照宋海南所签工程结算单给付工程款的诉请不能成立，本院不予支持。上诉人金帆伟业公司在一审庭审中明确表示对案涉工程的工程量及单价不申请鉴定，在二审庭审前亦未向本院递交鉴定申请，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第三十一条的规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。对上诉人庭后申请对案涉防水工程单价鉴定的请求本院不予采纳。上诉人提供现有证据，不足以支持其要求三被上诉人给付防水工程款926930.00元的主张，应依法承担举证不能的后果，原判驳回上诉人金帆伟业公司的诉讼请求有事实法律依据。 综上所述，上诉人金帆伟业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（三）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13069.00元，由金帆伟业公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　祝宝森 审 判 员　孟路遥 审 判 员　应春明

法官助理　顾成龙