某某与浙江鼎兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省温岭市人民法院 民事判决书 （2019）浙1081民初10461号 原告：***，男，1962年12月30日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：***、***，浙江欣泰律师事务所律师。 被告：浙江鼎兴建设有限公司，住所地:温岭市城东街道万昌中路1333号创业大厦2幢1901室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，浙江红大律师事务所律师。 原告***与被告浙江鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月13日和2020年3月27日两次公开开庭进行了审理。两次开庭原告***及其委托诉讼代理人***，被告鼎兴公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。被告法定代表人***在第二次开庭时到庭参加诉讼。审理过程中，双方申请庭外和解三个月，但未果。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款293535元及利息（自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。审理过程中，原告变更诉请为201066.22元及上述利息。事实和理由：被告于2006年12月22日承接了台州市恒大刀刃具有限公司(以下简称恒大公司)厂房综合楼工程。2007年1月3日，被告将上述工程转包给原告承建。原告承建该工程后，按约如期完成工程并验收合格。经结算审核，该工程核定造价为4170014元。被告仅支付原告3876479元（审理过程中，原告明确该金额系扣除管理费、税金之前的金额，原告实际收取金额则为该金额扣减被告已收管理费、税金之后的金额），剩余款项至今未予支付。 被告鼎兴公司辩称：原告诉请于法无据，应予驳回。一、原、被告之间签订了内部承包合同，合同约定原告自负盈亏，且不得擅自向发包方领取工程款；被告在发包方拨入工程款后，除代交税金，支付管理费、保证金外，应将余款按合同工程进度分期付给原告，并应协助原告催结工程款。本案中，被告仅在建设方拨入的工程款中有一个付款的义务。也就是说如果说发包方恒大公司没有支付相应款项给被告，被告也无从支付相应的工程款。本案工程总造价为4170014元，原告自认已收到3876479元，剩余293535元，但是本案尚无证据证明发包方恒大公司已经将剩余的款项支付给了被告，因此本案款项支付的前提条件还未达成。根据合同约定，被告仅有催款义务。二、根据双方合同约定，原告应主动接受被告对工程财务状况的监督、检查，原告应上交给被告的工程管理费用为工程总造价的3.5%，税金为工程总造价的5.5%。也就是说如果发包方转入相应的款项后，被告可以扣除9%的金额作为管理费和税金，剩余款项再支付给原告。本案合同总造价为4170014元，乘以9%，被告应收取金额为375301.26元。故如果恒大公司全部付清4170014元工程款，原告也仅可拿到3794712.74元，而现原告自认已收到3876479元，该款项已远远超过其实际应得金额，剩余可能为被告未收取的管理费还在恒大公司处。三、原、被告之间有过对账，被告实际已收管理费为2177000元工程款相对应的9%的管理费，也就是195930元。按照实际交付金额3876479元，乘以9%，原告也要支付被告348883.11元的管理费，故尚欠15万多的管理费没有交。原告擅自向发包方领取了工程款，造成被告在与恒大公司结算时有一定的困难。因此，被告认为本案应当追加恒大公司为被告或者第三人参与调查，因为被告并未收到相应的剩余工程款，根据合同约定，也就不存在支付工程款的义务。四、本案诉讼时效已超过。根据原告提交的工资发放单记载，原告自认于2008年春节后3月直接向恒大公司领取了100000元，于2009年6月12日直接向恒大公司领取了50000元。既然原告已自行向恒大公司领取了工程款，如果其认为业主尚余工程款未支付，当时就应当主张权利，现原告才向被告主张，被告认为原告诉请已超过了相应的诉讼时效。 本院经审理认定，双方对以下事实及相关证据无异议，本院予以确认：2006年12月，被告与恒大公司签订《台州市恒大刀刃具有限公司厂房综合楼工程施工合同》，约定发包人恒大公司将其厂房综合楼工程施工图范围内的土建、水电安装工程承包给承包人即本案被告鼎兴公司，开工日期为2007年1月4日（以开工报告为准），竣工日期为2007年7月3日（以竣工报告为准），合同价款暂估4180000元。2007年1月3日，原告与被告签订《浙江鼎兴建设有限公司项目工程内部承包合同》，约定被告于2006年12月22日承接的上述工程落实给本公司***承建，工程采用财务包干制度，独立核算，盈亏原告自负，原告不得擅自向发包方领取工程款，被告在建设方拨入的工程款中，除代交税金、支付管理费、保证金外，应将余款按工程进度分期转拨给原告，并应协助原告催结工程款；原告应上交给被告的工程管理费为本工程总造价的3.5%，税金为工程结算总造价的5.5%。后上述工程已竣工并交付使用。2011年1月26日，该工程造价核定为4170014元。上述工程所建厂房综合楼现已转让他方。 双方对工程总造价4170014元中已付原告金额以及被告有无收取9%的管理费、税金存在争议，本院认定如下： 一、4170014元总造价中已有多少金额陆续支付原告。原告自认已付金额合计为3876479元（指扣除管理费、税金之前的金额，原告实际收取金额则为该金额扣减被告已收管理费、税金之后的金额），被告在第一次庭审中陈述双方在本案诉讼前经对账确认恒大公司支付过来的工程款为3876479元，并提交了双方的对账清单作为证据，经本院询问，被告亦明确表示对原告上述主张予以认可，而在第二次庭审中又表示不予认可，不清楚，两次庭审陈述不一致。涉案工程中，被告收取工程总造价3.5%的管理费，对工程财务负有相应的管理职责，并且其与恒大公司之间签订的施工合同也明确约定了工程款支付时间，而现被告并未提交证据证明除原告自认的3876479元外，还已支付其他工程款，故本院对原告主张的讼争工程款已支付3876479元（指扣除管理费、税金之前的金额，原告实际收取金额则为该金额扣减被告已收管理费、税金之后的金额）的事实予以认定。 二、3876479元工程款中被告已收取多少管理费、税金。经审理，双方对其中2177000元相对应的9%的管理费、税金已由被告收取无异议，本院予以确认。对其中840000元，原告已提交由被告盖章确认收取9%管理费、税金的收款收据，且无其他相反证据推翻，应认定原告已支付。对其中注明为“***找***借”的100000元，双方一致认可未扣除9%的管理费、税金，本院予以确认。对其中注明为“代付菊增铝合金门窗款”的706479元，虽然双方意见不一致，但原告在第二次庭审中已明确表示愿意扣除9%的管理费、税金，本院予以确认。对其中50000元，原告在第一次庭审中认可该款系其直接向恒大公司领取，未扣除9%的管理费、税金，但第二次庭审中又主张根据自己当时制作的工资发放单，该款已扣除9%的管理费、税金。因该工资发放单系原告单方制作，且无其他证据证明已扣除相应的管理费、税金，故本院对原告该主张不予认定。 综上，本院认定原告自认的3876479元工程款中，其中3017000元原告已支付被告9%的管理费、税金；其中856479元原告还需支付被告相应的管理费、税金；其余3000元为其中两笔原告自认的付款金额大于被告实际付款金额产生的误差，原告在庭审中已明确表示因自己统计错误，自愿放弃差额部分主张。 本院认为，一、涉案工程系被告鼎兴公司承建后,以内部承包的形式转包给原告***施工，故原、被告之间为建设工程分包合同关系。立案案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，予以纠正。依现有证据，不能证明双方签订合同时原告系被告员工，且具备相应资质，故本案原、被告签订的内部承包合同因违反法律强制性规定而无效。根据相关法律规定,合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,当事人有权请求支付工程款。涉案工程已竣工并交付使用多年，且双方一致陈述涉案工程所建厂房综合楼现已转让他方，故应视为工程经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程款。被告应在扣除9%的管理费、税金后将剩余工程款支付原告。 二、讼争工程款是否支付条件未成就。由于涉案内部承包合同无效,被告现以该合同约定的支付条件未成就主张工程款支付条件未成就,本院不予支持。况且，被告也未提供证据证明恒大公司尚欠付工程款。 三、本案是否应当追加恒大公司为共同被告或第三人。原告明确表示不同意追加。基于民事诉讼不告不理原则，以及相关法律规定并未规定在实际施工人起诉转包人时，人民法院必须依职权将发包人追加为当事人，并且，本案是否追加恒大公司为当事人也并不影响被告另行依其与恒大公司之间的施工合同向恒大公司主张有关权利。因此，本院对被告要求追加恒大公司为被告或第三人的请求不予准许。 四、本案诉讼时效是否已超过。案涉工程款双方未约定履行期限，故本案诉讼时效未超过，对被告关于诉讼时效的抗辩意见本院不予采纳。 综上，涉案工程总造价4170014元中已支付部分为3876479元（指扣除管理费、税金之前的金额），其中856479元未扣除9%的管理费、税金，应在本案中予以扣除；未付工程款293535元应在扣除9%的管理费、税金后支付，合计被告还需支付原告190033.74元（293535-856479*9%-293535*9%），本院对原告诉请中的190033.74元及利息损失予以支持，利息损失应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准自起诉之日计至实际履行之日止，其余诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告浙江鼎兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告***190033.74元及利息损失（自起诉之日即2019年10月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至实际履行之日止）。 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4316元，减半收取2158元，由原告***负担118元，被告浙江鼎兴建设有限公司负担2040元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判员***芝 二〇二〇年四月八日 代书记员***