贵州鑫杨建设工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终4730号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州鑫杨建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇红岩村，统一社会信用代码：915205233088356963。

法定代表人：周政，该公司执行董事。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1986年12月16日生，汉族，贵州省金沙县人，现住贵州省金沙县。

以上二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：王远义，贵州北斗星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆建杰建筑工程有限公司，住所地：重庆市綦江区横山镇回新路回新社区，统一社会信用代码915002223277490139。

法定代表人：杨中山，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：周静，重庆永登律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾洪森，重庆永登律师事务所实习律师。

原审被告：金沙县宏达科技广告中心，住所地：贵州省金沙县五龙街道古楼社区朗月煤机制造厂展厅一期5号，统一社会信用代码：92520523MA6GRUJK61。

法定代表人：周训友。

原审第三人：贵州大西南矿业有限公司金沙县新化乡安能煤矿，统一社会信用代码915200007801918474,住所地：贵州省金沙县新化乡双井村。

负责人：冯于登。

委托诉讼代理人（特别授权）：张睿锐，贵州大隐律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨瑞丰，贵州大隐律师事务所律师。

上诉人贵州鑫杨建设工程有限公司（简称鑫杨公司）、***因与被上诉人重庆建杰建筑工程有限公司（简称建杰公司）、原审被告金沙县宏达科技广告中心（简称宏达广告中心）、原审第三人贵州大西南矿业有限公司金沙县新化乡安能煤矿（以下简称安能煤矿）承揽合同纠纷纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2021）黔0523民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人鑫杨公司、***上诉请求撤销原审判决，支持一审上诉人提出的反诉请求。事实及理由：一、本案被上诉人施工的钢结构彩钢大棚是在质保期内垮塌，被上诉人应承担责任的事实清楚明确。第一、本案被上诉人给上诉人施工的钢结构彩钢大棚完工时间在2018年3月，双方对完工时间并无异议，在双方《钢结构专业施工合同》中，明确约定保修期限为一年，从验收合格之日起算，而本案工程双方均认可并未进行验收，就算从完工之日起算，一年质保期时间也要到2019年3月底才届满。但本案被上诉人施工的钢结构彩钢大棚垮塌时间是在2019年1月份和2月份期间，完全是在被上诉人应负责的质保期内，即无论是否是因为被上诉人将矩形钢管更换成C型钢管原因造成的大棚垮塌，在质保期内显然被上诉人都应承担维修责任，但垮塌后被上诉人并未来维修和处理，且经上诉人多次催促，被上诉人都拒绝去处理。所以，根据本案钢结构彩钢大棚垮塌发生在质保期内的这一事实，被上诉人就应承担相应的赔偿责任，这一事实和责任是非常清楚明确的。第二、本案被上诉人声称大棚垮塌是发生在2018年7月，这个时间更是在质保期间，同样也应是由被上诉人负责维修和赔偿，至于被上诉人所称大棚垮塌是因为车辆撞坏，被上诉人完全是为推脱责任的胡说，大棚垮塌后上诉人第一时间就通知被上诉人并将大棚垮塌的图片发给了被上诉人，图片上垮塌的大棚上覆盖有雪花，完全说明垮塌时间不可能是在7、8月份，而且被上诉人所称大棚垮塌是因为车辆撞坏所致，但被上诉人自始至终并未提供充分的证据予以证明。二、本案被上诉人施工的钢结构彩钢大棚垮塌是客观事实，上诉人已经证明大棚垮塌发生在质保期间，以及工程从设计、材料、施工均是由被上诉人负责且被上诉人并未按照其设计图纸施工的事实，理应由被上诉人证明大棚垮塌不是其设计、材料、施工原因所造成，而不是反过来要求上诉人来证明“被上诉人将矩形钢管更换成C型钢管的行为和彩钢棚垮塌之间存在因果关系”。第一、本案钢结构彩钢大棚工程从设计、材料、施工均是由被上诉人负责，显然工程无论是设计、材料、施工哪一个环节出现问题自然均应由被上诉人负责。第二、本案被上诉人施工的钢结构彩钢大棚在其施工完工不到一年的时间内发生垮塌是客观存在的事实，发生垮塌后上诉人已第一时间告诉被上诉人，被上诉人理应进行维修和赔偿，除非被上诉人证明大棚垮塌与其无关，但证明无关的证据显然应当是由被上诉人举证，而不应是由上诉人举证。第三、上诉人在反诉中提出的被上诉人施工的支撑大棚钢架的钢管，被上诉人设计为方管钢管，但其实际施工时使用的却是价格相对便宜的C型钢管。上诉人对此只是陈述事实，说明被上诉人存在未按照图纸施工的违约事实，上诉人并未说垮塌就是被上诉人违约更换材料所导致，因为上述论证中上诉人已经说明，上诉人只是陈述和证明大棚垮塌的事实，通知被上诉人维修的事实以及被上诉人在工程施工中存在未按照其设计图纸使用材料的事实，证明大棚垮塌不是被上诉人工程质量所致理应由被上诉人承担举证责任，而不是上诉人。第四、上诉人已经陈述，大棚在保修期垮塌、以及被上诉人违约更换大棚支撑钢材材料的行为被上诉人都理应进行维修和赔偿，除非被上诉人能举证证明且经法院认定大棚垮塌与其无关。被上诉人需证明其施工的钢结构彩钢大棚无质量问题并与大棚垮塌无关联，或是一审法院需要搞清楚大棚是否存在质量问题以及与垮塌的因果关系，也应是由被上诉人向法院提出鉴定申请，或是由一审法院向当事人释明进行鉴定认定（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条明确规定：人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间），而本案一审法院并未释明，也未对其进鉴定确定，存在明显程序性错误。三、被上诉人负责工程施工，不能只享索要工程款的权利，而不承担工程维修义务和赔偿责任。上诉人的钢结构彩钢大棚工程从设计、材料、施工均是由被上诉人负责，被上诉人进行工程施工，其享有要求支付工程款的权利，但同时，被上诉人当然也应对施工的工程质量负责，履行相应的维修义务，承担相应的赔偿责任。而且上诉人与被上诉人在合同中也有明确约定（合同第十条第4项：因乙方施工原因导致工程质量不合格的，乙方应承担无偿整改或修复责任。如因乙方产品质量问题给甲方造成的损失，乙方应承担全部赔偿）。如按照一审的判决，被上诉人做了工程就有权要求支付工程款，但工程质量出了问题，被上诉人却可以不管不问，可以不履行维修义务、不承担造成损失的赔偿责任，这显然不公平。

被上诉人建杰公司答辩称：相关涉案工程已施工完毕并验收交付使用，应当由谁主张谁举证，本案并不符合举证责任倒置的情况，上诉人要求被上诉人自证不存在的事实不符合法律与事实。上诉人未尽举证责任证明其主张的事由，因此应当承担举证不能的后果。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审原告建杰公司向原审法院提出诉讼请求：一、请求判决三被告立即支付原告尚欠工程款165,830.00元及利息（利息以所欠工程款165,830.00元为基数，从2019年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月19日：从2019年8月20日起，以所欠工程款165,830.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际清偿之日止）；二、本案案件受理费、保全费由三被告共同承担。

原审被告鑫杨公司、***向原审法院提出反诉请求：1、要求被反诉人向反诉人支付因工程质量和未尽维修责任给反诉人造成的损失273,370.00元及利息，利息以273,370.00元为基数，从2019年3月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2020年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付至损失付清之日止;2、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。

原审法院查明：2017年11月16日，鑫杨公司作为甲方（发包方）、建杰公司作为乙方（分包方）签订《钢结构专业施工合同》，约定“第一条承包范围：设计施工图及设计变更中钢结构彩钢大棚的材料制作、安装、油漆涂刷、资料及合同期内的维护保养等。第三条承包方式：甲供材模式下的单价包干形式，工程量以最终实际施工为准。甲供材料指定为工程用钢材。第五条合同价款、工程数量的确认及结算：1、本合同贵州金沙县安能煤矿钢结构彩钢棚单价为：70/㎡，贵州金沙县安能煤矿钢结构彩钢棚工程量约为：10000㎡，暂定总价为700000元整（￥：柒拾万元整）。最终根据设计施工图及设计变更等技术资料计算的工程量乘以《贵州金沙县安能煤矿钢结构彩钢棚工程》报价中的综合平方单价办理结算。本贵州金沙县安能煤矿钢结构彩钢棚工程完成验收合格5日内，甲乙双方办理完成结算付款。第六条质量要求、技术标准：1、乙方所施工的钢结构工程必须满足设计和国家相关标准及施工规范要求。2、在通知业主对隐蔽工程检查前，乙方应会同甲方严格进行自检。3、自检合格后，于隐蔽前及时通知业主，按照规定格式填写隐蔽工程检查证及附件，会同各部门工程师到现场进行检查合格后，乙方方可继续施工。检查不合格，乙方必须进行整改，乙方整改完毕后重新按上述程序进行检查签证直至业主工程师签字认可，方可继续施工。甲方接到乙方验收通知5日内需组织验收，逾期，视为验收合格。4、乙方应无条件接受业主、甲方、监理工程师的随时抽查和重点检查，并提供必要的检查条件。5、工程相关要求：1、质量要求：合格（按甲方已确认图纸的技术要求，行业标准）。2、乙方须具有合格的钢结构安装资质。第七条付款方式1、甲乙双方合同签订后2日内，甲方向乙方支付合同暂定总价20%的备料款。2、在彩钢棚材料全部进场后3日内，甲方向乙方支付合同暂定总价的15%。3、在彩钢棚主立柱吊装完成后3日内，甲方向乙方支付合同暂定总价的25%。4、乙方完成全部施工内容，经业主、监理、甲方进行验收合格后5日内，甲方应向乙方支付至合同结算总价的98%。5、剩余结算总价的2%作为工程质量保修金，保修期限为一年，质保期满（验收合格之日起算）7日内无息一次性退还给乙方。6、施工期间发生设计变更，其最终结算以双方确认的工程量×固定单价为最终合同价。7、若工程报价清单中增加的项目，甲乙双方另行协商。8、工程款一律通过甲乙双方对公账户走账。乙方每次领收工程款时，应提供结算依据结收款收据。第十条违约责任：1、乙方在已采购或生产的情况下，若甲方不按合同约定提出退货，其场地租赁费、材料费（指定甲供材除外）、制作费、运输费、搬运费等。包括但不限于由此产生的诉讼费、律师费、取证费等所有相关的费用均由甲方承担。2、甲方未按照合同约定支付乙方工程款，超过3天，工期顺延；给乙方造成的窝工，停工等相关损失由甲方支付，延期支付的款项按照银行同期贷款利息的4倍向乙方支付违约金。3、非乙方原因导致现场不能按期施工，延误期间甲方按照2000元/天支付乙方场地租赁补偿金。4、因乙方施工原因导致工程质量不合格的，乙方应承担无偿整改或修复责任（包含但不限于甲供材、耽误甲方整体工期损失等），且整改和修复不予延期。如因乙方产品质量问题给甲方造成的损失，乙方应承担全部责任。5、因乙方原因造成的工期延误或不能按期交货，逾期按照2000元/天支付违约金”。建杰公司在该合同上加盖印章，其法定代表人杨中山在该合同上签名。

2017年11月25日，贵州大西南矿业有限公司（安能煤矿）作为发包方（甲方）、鑫杨公司作为承包方（乙方）签订了《彩钢棚工程施工承包合同》，约定“一、工程概况1、工程名称：安能煤矿煤坝彩钢棚建设工程。2、地点：金沙县新化乡安能煤矿。3、工程范围：煤坝场地钢结构一期、二期工程大棚设计、制作和安装，立柱预埋件设计加工和基础混凝土浇筑维护（混凝土标号为C30）。4、承包形式：包工包料包验收。六、付款方式：材料进场甲方验收符合标准后支付当期工程造价30%，主骨架制作安装甲方验收符合图纸要求后7工作日内甲方应支付当期工程造价30%，完工验收合格乙方开具增值税发票后15个工作日内甲方应付当期工程结算价35%的剩余款，留5%作为质保金，1年后若无工程质量问题向甲方提出质保金申请，甲方收到申请后10个工作日内一次性付清”。鑫杨公司、贵州大西南矿业有限公司在该合同上加盖印章，鑫杨公司的委托代理人***在合同上签名、捺印。

2018年12月14日，***出具《欠条》，载明：本人***（身份证号5224241987××××××××）欠165830，壹拾陆万伍仟捌佰叁拾元整，其中3万元于2019年4月份到期。用于承接贵州省毕节市金沙县安能煤矿钢结构建设项目，该欠款由承担连带担保责任。该欠款于2019年1月30日前归还”。***在欠款人处签名、捺印，并签署联系电话。工程欠款165830.00元包含质保金。建杰公司承建的涉案工程是鑫杨公司向安能煤矿承建后，由鑫杨公司发包给建杰公司。《钢结构专业施工合同》签订时间在《彩钢棚工程施工承包合同》签订之前，是因为涉案工程先进场施工，后签订合同。涉案工程设计图纸使用的材料是矩管，建杰公司施工实际使用材料是Ｃ型钢。***是鑫杨公司涉案工程的项目经理。涉案工程的彩钢棚已发生垮塌，垮塌原因不详。中国人民银行2018年一年期贷款基准年利率4.35%。2019年8月20日，全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为4.25%。

原审法院认为，本案纠纷系承揽合同纠纷。现案涉工程已施工完毕，鑫杨公司、***对建杰公司所述涉案工程欠款（含质保金）为165,830.00元无异议，原审法院予以认可。对于涉案工程施工完毕时间，建杰公司主张2018年3月底，鑫杨公司、***主张2018年3月底、4月初。双方均认可涉案工程质保期为一年，现工程质保期已过。且鑫杨公司涉案工程的项目经理***出具《欠条》载明：工程欠款于2019年1月30日前归还，现建杰公司主张鑫杨公司支付工程欠款165,830.00元，原审法院予以支持。对于工程款利息，《钢结构专业施工合同》约定：延期支付的款项按照银行同期贷款利息的4倍向乙方支付违约金，现鑫杨公司未按约定支付建杰公司工程欠款，应当支付利息。对于利息的起算时间，因《欠条》载明“其中3万元于2019年4月份到期”，涉案工程完毕时间不明确，故原审法院酌定利息计算从2019年5月1日起计算至工程欠款还清之日止。即利息以165,830.00元为基数，从2019年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起，以工程款165,830.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率即年利率4.25%计算至工程款付清之日止。鑫杨公司、***辩称涉案工程未结算，但***系鑫杨公司涉案工程的项目经理，其出具《欠条》所载明的内容可证明涉案工程已进行结算。***主张其出具欠条是受逼迫出具，但未举证证明，故原审法院不予采信。对于***、宏达广告中心是否承担工程款支付责任，本案中，***系鑫杨公司涉案工程的项目经理，其行为属于履行职务行为，其个人不承担工程款支付责任。根据合同的相对性，宏达广告中心与涉案合同无关，不应承担工程款支付责任。

对于鑫杨公司的反诉请求，鑫杨公司陈述“2019年1月25日，因当地下了一点雪，被反诉人施工的钢结构出现了局部垮塌，2019年2月20日左右，被反诉人施工的钢结构由出现大面积垮塌”，并主张被反诉人不按自己出具的施工图纸进行施工，更改使用便宜管材，在质保期内出现垮塌的严重质量问题，应当赔偿鑫杨公司损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鑫杨公司未向原审法院举证证明建杰公司实际施工将矩管更换为C型钢的行为和彩钢棚垮塌之间存在因果关系，鑫杨公司应当承担举证不能的后果，故对鑫杨公司的反诉请求，原审法院不予支持。

为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）贵州鑫杨建设工程有限公司在本判决生效后15日内一次性支付原告（反诉被告）重庆建杰建筑工程有限公司工程款165,830.00元及利息，利息以165,830.00元为基数，从2019年5月1日起按年利率4.35%计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以工程款165,830.00元为基数、按年利率4.25%计算至工程款还清之日止；二、驳回原告（反诉被告）重庆建杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州鑫杨建设工程有限公司、***的反诉请求。本诉案件受理费3,920．00元，减半收取1,960．00元，由被告（反诉原告）贵州鑫杨建设工程有限公司负担。反诉案件受理费5,700.00元，减半收取2,850.00元，由被告（反诉原告）贵州鑫杨建设工程有限公司负担。

二审诉讼中，鑫杨公司、***向本院提交以下证据：

第一组原审第三人安能煤矿出具的《情况说明》，证明大棚是在2019年1月份发生垮塌的，垮塌面积是1000多平米，没有进行修复，也未退还剩余未支付的保证金。建杰公司质证意见：该证据是诉讼参与人的自述。即使法院认为该份情况说明属于证据，但是不属于新证据，陈述的相关事实并非发生在一审判决后。另外，该情况说明不能证明涉案大棚垮塌情况。该份证据从形式上只有第三人印章，并未有相关经办人签字。故对该组证据的三性均不予认可。安能煤矿质证意见：经与当事人核实沟通后，当事人表示，这份情况说明确实是我方出具的，我方对该份证据无异议。

第二组照片一组，证明大棚垮塌到现在仍未修复。一审时我方提交的是垮塌的图片，现在提交的是现状没有修复的照片。建杰公司质证意见：无法达到上诉人的证明目的，无法证明涉案大棚的现状，照片上也未有时间，该照片也不能证明涉案大棚垮塌的原因以及垮塌与大棚的施工有因果关系。安能煤矿质证意见：无异议。

第三组C型管的照片一张，证明设计、施工及所用的材料都是由被上诉人处理的。一审我方也提交了U盘，里面有全部的设计图纸。建杰公司质证意见：关于涉案工程的情况，我方意见同一审的质证意见一致。安能煤矿质证意见：我方无异议。

第四组我方向法庭手机出示一审提交的照片拍摄的时间，显示的时间是在2019年1月2日拍摄的。建杰公司质证意见：一审提交的照片已经经过质证了，现在我方不再质证。一审的证据应当在一审中进行举证质证。安能公司质证意见：我方认可时间和情况。

本院经审查，对鑫杨公司、***所举第一组证据《情况说明》，因安能煤矿是案涉工程款项的支付主体，案件的处理与其有利害关系，故其出具的《情况说明》难保真实客观，不宜作为本案的定案依据；对鑫杨公司、***所举第二组、第四组证据相关照片及照片拍摄时间，因仅凭拍摄的照片情况，难以体现大棚垮塌情况及垮塌原因，故该证据不应作为本案的定案依据；对鑫杨公司、***所举第三组证据C型管的照片，一审中建杰公司对使用C型管是认可的，鑫杨公司、***二审再举该证据已无实际意义。

经二审审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为：原审判决认定鑫杨公司欠付建杰公司工程款165,830.00元的事实清楚，当事人双方无争议。本院针对上诉人鑫杨公司、***的上诉主张分别评判如下：

一、关于上诉人主张本案被上诉人建杰公司施工的钢结构彩钢大棚是在质保期内垮塌，被上诉人应承担责任的问题。根据当事人双方签订的合同约定，被上诉人对案涉工程的质保期为一年，案涉工程的质保期至2019年3月底届满。上诉人主张2019年1月至2月份期间案涉钢结构彩钢大棚垮塌，但从上诉人所举证据其与被上诉人以微信方式交涉大棚垮塌之事系在2019年5月到8月份期间，书面的告知函系2020年8月6日才作出的，凭现有证据上诉人是在事发后数月且质保期过后才向被上诉人主张案涉工程质量问题，且大棚垮塌时间是否在质保期内及具体损害情况无充分证据证明，其所称被上诉人主张的2018年7月份的垮塌之事，被上诉人称经查该损害系车辆所撞，上诉人***在之后2018年12月14日出具欠条时并无提及工程质量问题，而是同意支付工程款及质保金。故上诉人请求被上诉人承担大棚垮塌责任缺乏充分的依据及理由，本院不予支持。

二、关于上诉人主张应由被上诉人证明大棚垮塌不是其设计、材料、施工原因造成，而不是反过来要求上诉人来证明“被上诉人将矩形钢管更换成C型钢管的行为和大棚垮塌之间存在因果关系”的问题。前述上诉人主张2019年1月至2月份期间案涉钢结构彩钢大棚垮塌之事，因难以认定大棚垮塌系发生在质保期内，且上诉人未及时有效地向被上诉人提出，相应也不能确认被上诉人应承担责任。对被上诉人未按约使用矩形钢管的问题，因工程交付使用后直至上诉人向被上诉人结算工程款并出具欠条时，上诉人均未对此提出异议，之后以此为由请求被上诉人承担责任理由不充分，本院不予采纳。

三、关于上诉人主张被上诉人负责工程施工，不能只享索要工程款的权利而不承担工程维修义务和赔偿责任的问题。合同权利主体主张权利应依合同约定及法律规定进行，按照法定程序，遵循“谁主张谁举证”等诉讼规则，原审法院根据查明的案件事实判决上诉人承担支付所欠被上诉人的工程款，而上诉人所主张的损失赔偿因缺乏充分的依据及理由，原审不予支持并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求缺乏充分的依据及理由，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,920.00元，由上诉人贵州鑫杨建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　莺

审判员　张　雄

审判员　刘光全

二〇二一年十月十日

书记员　刘　佳