某某能建设工程有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云08民终2138号

上诉人（原审被告）：***能建设工程有限公司。

住所地：云南省大理州大理市下关镇苍山路**。

法定代表人：杨绍花，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩炳华，云南崇圣律师事务所专职律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年2月1日生，汉族，建筑工人，，住云南省大理州巍山县

原审被告：刘某，男，1979年3月31日生，汉族，现住云南省大理州南涧县。

上诉人***能建设工程有限公司（以下简称：佰能公司）因与被上诉人**、原审被告刘某劳务合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称：澜沧县）人民法院（2020）云0828民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

佰能公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由**承担。事实与理由：在一审审理中佰能公司已经明确可追认由刘某越权结算的劳务费共计192251.7元，但该笔费用应当包括支付给第三人李明的搬砖费用，否则佰能公司对总劳务费用依旧持有异议，对刘某私自结算的行为不予认可，但一审法院未对此进行详细的分化，曲解了佰能公司的阐述意见。其次，佰能公司在庭审中提交的转账凭证（转给李明的28210元的搬砖费用），该笔搬砖费用系由佰能公司代**支付，双方在口头约定时已经明确，由佰能公司承担的搬砖费用是其自行支付，但搬至施工屋外后，佰能公司的义务已经终止，砖块由屋外至施工架上的费用系**承担。在本案中，佰能公司提交的需扣减帮**代付的搬砖费证实砖块由屋外至施工架上的费用，根据一审认定的事实，砖块由屋外至施工架上的搬砖费用需另付，明显与普通大众的交易习惯相悖。

**答辩称，**主张的劳务行为系砌砖，佰能公司转账给李明劳务行为系搬砖，无证据证实李明直接受雇于**，也无李明与**之间的债务协议证实可抵扣债务存在。**与佰能公司之间没有任何的口头约定，**并不知情，且转账凭证上也没有**签字认可的证据，佰能公司主张转账给李明的28210元不属于本案**所欠债务，不应作为佰能公司代偿的债务在本案中扣除。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告刘某未作答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令佰能公司、刘某支付拖欠**的建房工程款32251.7元；2.本案一切诉讼费用由佰能公司、刘某承担。

一审法院认定事实：2018年-2019年期间，***能建设工程有限公司将其承建的澜沧县富邦乡麻栗坪村必的老寨异地搬迁建设项目中的砌砖工程劳务分包给**，双方口头约定砌砖单价150元／ｍ3（不包括搬运材料、搅拌砂灰），刘某受***能建设工程有限公司的聘请负责该工地的现场管理。2019年1月12日，刘某与**进行结算，确认**砌砖组工程量为1281.678ｍ3。2019年1月8日至2020年1月22日期间，***能建设工程有限公司通过48×××12账户向**62×××69账户支付劳务费160000元。2020年4月28日，**诉至一审法院，要求判令佰能公司、刘某支付拖欠**的建房款32251.7元，并自愿以工程方量1281.578ｍ3作为计价量。2020年7月21日庭审过程中，***能建设工程有限公司当庭追认**劳务工程量为1281.578ｍ3、劳务总价款为192251.7元，**当庭确认已经获取劳务费为160000元。

一审法院认为，1、***能建设工程有限公司作为工程承包人，将工程项目分包给无施工资质的自然人**进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，施工合同无效，但鉴于**已施工完毕且完成交付房屋义务，**可依据已完成的劳动成果参照约定行使请求权。2.***能建设工程有限公司主张转账给第三人李明的费用28210元属于本案**所欠债务，应作为被告代偿的债务在本案中扣除。本案中，**主张的劳务行为系砌砖，佰能公司转账的李明劳务行为系搬砖，劳务行为不相同，无证据证实李明直接受雇于**，也无李明与**间的债务协议证实可抵扣债务存在，故对佰能公司该主张不予支持。3.刘某属于***能建设工程有限公司的雇佣人员，其替代佰能公司对外与**结算的工程量已获得佰能公司的追认，故认定为职务行为，产生权利义务由雇主承担，刘某依法不承担支付义务。综上所述，**应获劳务总价款192251.7元，已获得160000元，剩余费用32251.7元应由***能建设工程有限公司支付，本院对**的诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三条规定，一审判决：1、被告***能建设工程有限公司支付原告**劳务费用32251.7元，于本判决生效之日起三十日内给付。2.驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费606元，由被告***能建设工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本案经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案中，刘某系佰能公司聘请的工地管理人员，刘某向**出具砌砖结算单，确认**做的工程方量为1281.578m3，该行为系职务行为，产生权利义务由佰能公司承担，佰能公司对此方量认可。第三人李明的劳务行为系搬砖，与**的砌砖系两种不同的劳务行为，李明搬砖所产生的费用双方并未对此协商约定，不应包含在砌砖费用中，理应由佰能公司承担。本案亦无证据证实李明受雇于**，而佰能公司诉称的杨雪柳代**支付李明搬砖费28210元并未得到**的追认，因此该笔费用不应从**的劳务费中扣除。并且佰能公司并未提交证据证明砖块由屋外至施工加上的费用由**承担，根据证据规则，佰能公司应承担举证不能的后果。因此，佰能公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人佰能公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费606元，由上诉人***能建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　勇

审判员　曾　山

审判员　叶枝松

二〇二〇年十一月三十日

书记员　胡晓玲