某某、伊犁家林建设工程有限责任公司合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民事判决书 （2023）新40民终49号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月21日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审原告）：伊犁家林建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路380号。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人伊犁家林建设工程有限责任公司（以下简称家林公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2822号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及被上诉人家林公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回家林公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费***公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，双方系挂靠关系，并非承包关系。首先，双方签订的《承包经营分公司合同》第二条约定，***为家林公司第一分公司负责人，全权负责分公司的经营管理，实行独立核算，自负盈亏。而根据公司法的规定，分公司不具有法人资格，不能对外承担债务。故上述合同第二条约定已明确了双方不是承包关系，而是挂靠关系。其次，***个人不具备建设工程施工资质，***在承揽工程期间，主动与发包人联系，参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工活动，足以证明***为承揽工程，借用家林公司的资质，与家林公司系关靠关系。2、一审判决适用法律错误。本案中，***借用家林公司的资质，以家林公司名义承揽工程，双方签订的涉案合同违反法律强制性规定，属于无效合同，故家林公司主张的承包费和违约金没有事实和法律依据。综上，请求二审法院支持其上诉请求。 家林公司辩称，根据公司法的规定，公司可以成立分公司。本案当事人根据建筑行业特点和总公司的具体情况，签订《承包经营分公司合同》，采用总公司与分公司的财务实行两级管理，两级独立核算，自负盈亏，监督管理的财务管理办法，该财务分级管理方式与挂靠关系无关。***系分公司负责人，并非挂靠人。涉案承包合同期满后，***继续经营分公司，至今未交回营业执照正副本及公章。***承包分公司期间，家林公司将其中标的工程交由分公司施工，并***公司承担八大管理人员的工资及分公司对外经营期间的民事责任。***在承包分公司期间，以分公司名义签订施工合同，总产值达一个多亿，利润在500万以上，双方在平等资源基础上签订的涉案《承包经营分公司合同》应属有效合同，其应当向总交纳承包费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 家林公司向一审法院起诉请求：1、判令***支***公司承包费280，500元；2、本案诉讼费由***负担。 一审法院认定事实：2012年2月9日，发包方（甲方）家林公司与承包方（乙方）***签订《承包经营分公司合同》，约定：乙方为家林公司第一分公司负责人（经理），全权负责分公司经营管理，实行独立核算，自负盈亏；乙方承包期限为六年，从2012年3月5日起至2018年3月5日止；乙方向甲方每年一次性交承包费，第一年为4万元（不含其他费，无其他费用），第二年起每年交承包费5万元（不含其他费，无其他费用），合同生效10天内付清第一年承包费，下一年提前一个月付清第二年的承包费，以此类推。从第三年以后根据业绩在5***包费的基础上，另订承包费，否则甲方有权终止合同。2012年3月2日、3月6日，***交纳了第一年承包费4万元。2013年7月30日、8月16日，***交纳第二年承包费4万元。2014年5月29日、6月25日，***交纳2014年承包费5万元。2012年3月5日，承包方（乙方）***所承包经营的分公司成立，企业名称为伊犁家林建设工程有限责任公司霍尔果斯分公司。该企业登记机关为霍尔果斯市场监督管理局，该公司负责人系***。2020年7月6日，伊犁家林建设工程有限责任公司霍尔果斯分公司注销。伊犁家林建设工程有限责任公司霍尔果斯分公司，均参加了年审验。***要求调取该公司的年审情况，法院依法向***出具了《调查令》，***未能调取证明自己的抗辩事实的证据。为此，法院无法予以认定。 一审法院认为：该案系承包经营企业引发的纠纷，根据家林公司的诉讼请求及查明的事实，该案审理的焦点系：一、双方签订《承包经营分公司合同》是否符合法律规定；二、家林公司向***主张的承包费及承担违约金应否予以支持；三、***不履行承包费的抗辩理由是否成立。针对焦点一。家林公司与***签订的《承包经营分公司合同》是双方当事人真实意思表述，内容不违反法律的强制性规定，该合同应受到法律保护。针对焦点二。依照双方签订的合同，***应交纳承包费29万元，其已交纳承包费13万元，尚欠承包费16万元未履行，家林公司的该项请求理应予以支持。***在履行该承包合同时构成根本违约，应按照约定承担4，000元违约金。家林公司要求***支付2018年3月5日至2020年7月6日的承包费只有一方所述，未能提供相关证据予以证实，对此法院不予支持。针对焦点三。***称其所承包经营的分公司未能取得安全生产许可证及资格证书，未参加审验，其无法开展经营活动，未能提供相关的证据予以证实，法院不予支持。相反***承包伊犁家林建设工程有限责任公司霍尔果斯分公司后，以公司的名义开展了许多经营活动，盈得了一定效益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、***于判决生效后三十日内一次性支***公司承包费16万元，承担违约金4，000元，合计164，000元；二、驳回家林公司的其他诉讼请求。案件受理费实际减半收取2，753.75元，***公司负担1，200元，***负担1，553.75元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交了以下证据：1、中标通知书一份、单位（子单位）工程竣工验收记录单一份。拟证明：涉案工程是***承包的，但是其没有施工资质，也没有任何专业人员及相应资质参与投标，都是由总公司参与招投标，其是挂靠公司施工的；2、施工协议书一份。拟证明：伊宁市达达木图乡干部中转房工程由***挂靠家林公司施工，***系该工程的实际施工人；3、发票复印件一份。拟证明：2014年过后，***再未用分公司的名义开展任何活动，伊犁州利华房地产开发公司开发的青年农场那个项目是2014年已经完工，2016年补签的合同。 家林公司质证认为：对证据1中的中标通知书真实性认可，关联性及证明目的不认可。所有的分公司都是非法人机构，是总公司的派出机构，该证据中载明的达达木图中转房工程是家林公司中标，然后分配给***承包的分公司负责施工，所有工程款都计入分公司，没有计入总公司；对证据2即施工协议书的真实性认可，该协议上加盖的公章是分公司的印章，家林公司已给予了***承包的分公司授权；对证据3的真实性及证明目的均不认可。本院认证意见：家林公司对上述证据1、2的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据并不足以证明***主张的事实。***提交的证据3系复印件，家林公司该证据的真实性不认可，本院对其真实性不予确认。 家林公司提供了以下证据。1、《伊犁家林建设工程有限责任公司霍尔果斯分公司财务制度分公司的财务制度》打印件一份。拟证明：其分公司是独立核算的，家林公司与***不存在挂靠关系；2、《领证件、资料登记单》复印件一份及相关证照的复印件。拟证明：***是其分公司的负责人，不是挂靠人，其从家林公司领取了分公司的公章、财务章、税务登记证、营业执照等；3、证明、调解书、起诉状、传票等复印件一组。拟证明：家林公司承担了***承包的分公司的法律责任；4、关于***的职工档案材料复印件。拟证明：***是建筑工程专业人才，具有相应的资质及专业知识承包工程；5、收条复印件一份。拟证明：家林公司给***提供了其营业执照、资质证件、税务登记证等，用于分公司开展业务；6、家林公司相关的资质证书复印件。拟证明：家林公司进行了年检，而且合格；7、安全生产许可证年检证据一份。拟证明：家林公司每年都年检合格；8、2015年6月29日的施工协议书复印件一份。拟证明：2015年6月29日***以分公司的名义还在承包工程；9、企业注册信息查询单复印件。拟证明：***在2015年至2019年期间都在经营分公司；10、欠条复印件一份。拟证明：***欠家林公司的管理费，不是挂靠关系。 ***质证认为：对证据1、2、3的真实性认可，关联性不认可；对证据4的真实性认可，对证明的事实不认可；对证据5的真实性不认可，收据载明的是收到总公司的营业执照、资质证件、税务登记证等，其没有收到以上证件；对证据6的真实性认可，证明事实不认可，没有年审年检证明。对证据7、8、9、10的真实性不予确认。本院认证意见：***对家林公司提供的证据1、2、3真实性认可，本院对其真实性及证明力予以确认；***对家林公司提供的证据4、6的真实性认可，本院对其真实性予以确认。家林公司提供的其他证据均系复印件，***对其真实性不予认可，本院亦不予确认。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，伊犁家林建设工程有限责任公司霍尔果斯分公司的营业执照上载明的经营范围包括：房屋建筑工程施工总承包；水利水电工程施工总承包；建筑幕墙、室内外装饰装修；五金材料、水暖器材、建筑材料、装饰装潢材料、汽车配件、农副产品（专项审批除外）批发销售；各项业务层次劳务及居民家政服务。双方签订的《承包经营分公司合同》第五条约定，乙方在承包期内以分公司营业执照上项目开展业务，建立健全各项规章制度，抓好人才管理和经济管理；第六条、第七条还约定，乙方从每年的总营业额中提2.5﹪资金用做抓安全生产、抓质量的经费，甲方有权监督执行，特别是安全生产管理制度的建立、完善、落实；乙方加强本公司职工培训，作到人人持证上岗，每年最少培训一名二级以上的建造师等内容。该合同第八条约定，甲乙双方共同遵守上述合同条款，不得违约，违约者赔偿守约方违约金4，000元。 本院认为，本案争议的焦点是家林公司主张的承包费及违约金能否成立。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，家林公司依法设立伊犁家林建设工程有限责任公司霍尔果斯分公司，并与***协商一致签订《承包经营分公司合同》，约定由***负责该分公司的经营管理，在分公司的经营范围内开展经营活动，实行独立核算，自负盈亏，并***公司交纳承包费。同时还约定***在负责经营分公司期间须从营业额中提取部分资金用于抓安全生产及质量，家林公司有权监督执行等。该合同内容并不违反法律禁止性规定，应属有效合同。***上诉称双方非承包合同关系而是挂靠关系，并认为涉案《承包经营分公司合同》无效的上诉理由不能成立。***承包经营分公司期间，未按约定***公司***包费，已构成违约，应承担违约责任。一审判决判令***给***公司承包期内欠付的承包费16万元及约定的违约金4，000元，在认定事实及适用法律方面并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，580元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十五日 书记员***