乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与某某、新疆天北万佳建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 裁 定 书

（2021）新40民申122号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌苏市塞维斯房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市长征西路南侧吉祥路西侧。

法定代表人：马正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建军，新疆大典律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1972年3月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌苏市。

原审被告：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇奎屯路15号。

法定代表人：杨永祯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨国华，男，该公司工程部经理。

原审被告：新疆卓远建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市乌鲁木齐北路街心花园（和平路014号楼）。

法定代表人：顾鑫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴凡，新疆正汇律师事务所律师。

原审被告：新疆塞维斯投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市长征西路南侧吉祥路西侧。

法定代表人：马正，系公司总经理。

再审申请人乌苏市塞维斯房地产开发有限责任公司（以下简称塞维斯房产公司）因与被申请人**、原审被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳建设公司）、新疆卓远建筑安装工程有限责任公司（以下简称卓远建筑公司）、新疆塞维斯投资有限公司（以下简称塞维斯投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2020）新42民终1341号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

塞维斯房产公司申请再审称，1．撤销乌苏市人民法院（2017）新4202民初1712号民事判决和塔城地区中级人民法院（2020）新42民终1341号民事判决，改判驳回**的全部诉讼请求。事实与理由：1．二审法院未按照法定程序开庭审理，剥夺了其辩论和最后陈述的权利，程序违法；2．**不具备原告主体资格，涉案工程的承包方是新疆天北万佳建设工程有限责任公司和新疆卓远建筑安装工程有限责任公司，**以该公司代理人的身份在承包合同上签字，故**作为原告主体资格不适格；3．本案涉及三个工程即乌苏市和谐小区、乌苏市民族风情美食一条街和宾馆。**要求支付人工工资主要依据是单方制作的工资表，其不予认可。其向法庭提交了双方签字的对账单，可以看出截止2016年11月30日已付工程款已达到5,047.10万元，后续支付的工程款不包括在内。涉案工程承包方式为包工包料，支付了工程款等于支付了人工工资，故不存在拖欠人工工资的事实；4．在诉讼过程中，新疆优正信工程管理有限公司对涉案已完工工程造价进行鉴定并出具《工程造价鉴定意见书》三个项目工程总造价为53,606,428.10元，各方均不持异议。通过2016年11月30日经双方对账单可以看出已付工程款为5,047.10万元，而庭审中**否认向其出具收到现金的收条，仅认可收到已付款43,769,990元。针对双方有争议19笔涉案款项其向法庭提交了相应的证据证明其已将全部工程款付清，原审未予采信错误。另，按照日常交易习惯，在未收到工程款的情况下，**不可能连续多次向其出具收款凭证，合计数额为1,161.6万元。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。

**答辩称：本案中，其作为原告主体适格，涉案《工程造价鉴定意见书》认定的已完工工程量并不完整，该鉴定意见认定三项工程总造价53,606,428.10元，扣除其已收到的43,769,990元，还尚欠9,836,738.10元，充分说明塞维斯房产公司拖欠工程款的事实。

天北万佳建设公司答辩称：涉案工程没有挂靠在天北万佳建设公司，与其无关。

卓远建筑公司答辩称：**未向其支付过挂靠费，且塞维斯房产公司与**签订的《建筑工程承包补充协议》完全绕开卓远建筑公司，应视为合同相对性发生变更其已整体退出该项目，故本案与其无关。

塞维斯投资公司未提交书面答辩意见。

本院经审查认为，本案中，塞维斯房产公司与**对涉案三项工程总造价53,606,428.10元和已付工程款43,769,990元，双方均不持异议。塞维斯房产公司主张除已付工程款43,769,990元外，其还向**支付了1,161.6万元（即19笔争议款项）的事实，向法庭提供了署名**的借条和收条等，对此，**对其真实性认可，但辩称塞维斯房产公司并未实际交付或部分交付借款。在此情形下，一、二审法院均要求塞维斯房产公司进一步举证证明是否将借款实际交付给**，举证责任分配正确。首先，塞维斯房产公司主张现金交付部分，除借条外，塞维斯房产公司提供不出自己出借借款款项的来源、给付**借款的具体支付方式方面的证据，借款事实存在与否证据不足；其次，塞维斯房产公司提供支票头和发票主张支付借款，支票头是领取支票的凭证，而发票是完税凭证，不是付款凭证，也不能直接证实收取款项的事实，塞维斯房产公司未能提供其他财务凭证或银行取款凭证等证明其已履行付款义务；第三，塞维斯房产公司虽提供案外人亚热买买提、马学义、王金、张光霞向**转款的事实，但银行转账记录仅能表明出借的款项属于案外人所有，塞维斯房产公司没有提供证据证明案外人与**之间资金往来与本案借款事实是否存在直接的关系；第四，从**出具的收条字面分析，就该笔款项塞维斯房产公司未能提供相应的银行转账凭证及款项用途的证据加以印证；最后，塞维斯房产公司虽提交了《预付工程款明细》、《顶房协议》、《抵房明细》，但没有提供已收到的相应证据。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”，因此，塞维斯房产公司以未开庭为由主张程序违法，理由不能成立。

综上，塞维斯房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回乌苏市塞维斯房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　吾斯曼托乎地

审判员　杨　　　　静

审判员　周　 丽　 萍

二〇二一年六月十六日

书记员　杜　　　　燕