乌苏市塞维斯房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新42民终1341号

上诉人（原审被告）：乌苏市塞维斯房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市长征西路南侧吉祥路西侧。

法定代表人：马正，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司执行董事。

委托诉讼代理人：王建军，新疆雅致律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年3月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。

被上诉人（原审被告）：新疆卓远建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区乌苏市乌鲁木齐北路街心花园（和平路**楼）。

法定代表人：顾继周，新疆卓远建筑安装工程有限责任公司董事长。

原审被告：新疆塞维斯投资有限公司，住，住所地新疆塔城地区乌苏市长征西路南侧吉祥路西侧/div>

法定代表人：马正，新疆塞维斯投资有限公司总经理。

原审被告：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住，住所地新疆塔城地区沙湾县三道河子镇奎屯路**/div>

法定代表人：杨永祯，新疆天北万佳建设工程有限责任公司董事长。

委托诉讼代理人：杨国华，男，新疆天北万佳建设工程有限责任公司职员。

上诉人乌苏市塞维斯房地产开发有限公司因与被上诉人**、新疆卓远建筑安装工程有限责任公司、原审被告新疆塞维斯投资有限公司、新疆天北万佳建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2017）新4202民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

乌苏市塞维斯房地产开发有限公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，未分清案件的法律关系。被上诉人一审期间变更诉讼请求为主张人工工资，为劳务纠纷，诉讼请求的变化意味着法律关系的变化，而一审法院判决的却是工程款，主张工程款上诉人可以成为被告，但主张人工工资应当由其挂靠的建筑公司为当事人，因此被上诉人作为原告起诉诉讼主体错误。一审中对涉案项目已完成工程量做出了鉴定，也对有关往来账目进行了核对，但均未按备案的建设工程施工合同为依据，出现相互矛盾的判决。同时错误认定收付款数额，现有证据证明涉案的工程款是付清的。

被上诉人**答辩称，一审法院认定原告主体合格、事实清楚。被上诉人作为实际施工人与美食一条街及宾馆项目开发项目负责人达成施工工程协议，所支付部分工程款都是上诉人直接支付给被上诉人。上诉人与被上诉人签订建筑工程承包补充合同，约定双方严格履行2013年8月25日、2013年11月25日及2014年8月25日签订的建设工程承包合同，上述合同是双方工程款的结算依据。2013年5月20日、2014年7月5日与甲方签订的建设工程施工合同只作为工程验收依据不能作为工程款结算依据。一审法院根据相关事实和被上诉人举证证据，对账清单和上诉人举证不完整的工程造价鉴定结算书，充分证明上诉人拖欠被上诉人工程款属实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院维持原判决。

被上诉人新疆卓远建筑安装工程有限责任公司未提交答辩意见。

原审被告新疆塞维斯投资有限公司未提交陈述意见。

原审被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司未提交陈述意见。

**向一审法院起诉请求事项：1．判令被告支付原告35人人工工资3,530,000元；2．判令被告支付35人人工工资3,530,000元的利息，自2016年4月20日至2019年7月30日（按年利息百分之二十计算）为2,329,800元；3．判令诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年8月25日，新疆塞维斯投资有限公司与沙湾县天北建筑安装有限责任公司（后更名新疆天北万佳建设工程有限责任公司）签订《建设工程承包合同》，约定新疆塞维斯投资有限公司将其开发的新疆塞维斯投资有限公司民族特色美食一条街（一期）施工图纸全部内容承包给沙湾县天北建筑安装有限责任公司，每平方米造价1,600元。2014年6月24日，新疆塞维斯投资有限公司的子公司乌苏市塞维斯房地产开发有限公司发出《发包通知书》，决定将乌苏市民族风情美食一条街及宾馆项目发包给新疆卓远建筑安装工程有限责任公司。2014年7月4日，新疆卓远建筑安装工程有限责任公司与**签订《建筑工程管理协议》，约定该公司同意**在公司进行乌苏市塞维斯美食一条街及宾馆工程建筑工程的经营，**在施工期间以该公司项目经理的名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。2014年7月5日，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与新疆卓远建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定乌苏市塞维斯房地产开发有限公司将乌苏市民族风情美食一条街及宾馆项目承包给新疆卓远建筑安装工程有限责任公司，施工内容为施工图纸的全部内容，工程价款44,167,581.18元。2014年8月25日，新疆塞维斯投资有限公司又与新疆卓远建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程承包合同》，约定新疆塞维斯投资有限公司和乌苏市塞维斯房地产开发有限公司将乌苏市民族风情美食一条街及宾馆项目承包给新疆卓远建筑安装工程有限责任公司，施工内容为施工图纸的全部内容，工程价款按实际面积计算。2015年4月29日，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与**签订了《建筑工程承包补充合同》，约定：1、双方严格履行2013年8月25日签订的《建设工程承包合同》、2013年11月25日签订的乌苏市塔城北路和谐小区房产开发建设项目的《建设工程承包合同》、2014年8月25日签订的乌苏市民族风情美食一条街宾馆建设项目的《建设工程承包合同》，上述合同是双方工程款的结算依据，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司按结算结果向**支付应付工程款（不包括签证和图纸以内的装饰工程）。沙湾县天北建筑安装有限责任公司2013年5月20日与甲方签订的乌苏市塔城北路和谐小区房产开发建设项目《建设工程施工合同书》和新疆卓远建筑安装工程有限责任公司2014年7月5日与甲方签订的乌苏市民族风情一条街及宾馆项目《建设工程施工合同》只能作为工程验收依据不能作为工程款结算依据。2、甲乙双方在工程交工前相互派人共同对清财务账目和附属工程款结算清楚，予以支付乙方为甲方垫付的款项。3、甲乙双方必须严格履行合同，不得违约。如违约，违约方承担一切不利后果，赔偿另一方所有直接经济损失和间接损失。按照合同的约定要求，原告**即组织工人进行施工，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司按照进度向原告支付了部分工程款。2016年11月30日，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与原告**进行了初步核算，确定和谐小区住宅合同价款3,199.7万元，已付款2,715万元；美食街商铺合同价款2,580万元，已付款2,132.1万元；美食街宾馆项目合同价款1,798万元，已付款200万元。后因工程款和结算问题双方产生争议，原告向本院提起诉讼。该案在审理过程中，被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司申请对**施工的乌苏市塔城北路和谐小区房产开发建设项目和乌苏市民族风情一条街及宾馆项目已完工部分的工程造价进行鉴定，原告**亦同意并由法院指定鉴定机构。一审法院于2017年8月24日委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（后更名新疆光明证据科学研究司法鉴定所）对原告**施工的上述工程造价进行鉴定，该中心接受委托后及时到现场进行了实地检测、测量，并进行数据核算，在鉴定数据初稿产生后，由于被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司迟迟未付清鉴定费，导致鉴定机构不出具鉴定意见书。2019年3月，在被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与鉴定机构解决鉴定费问题后，恰逢司法鉴定机构改革，新疆光明证据科学研究司法鉴定所被注销，印章被收回，其业务被其他机构分流。经鉴定机构与新疆优正信工程管理有限公司联系，新疆优正信工程管理有限公司愿意承继新疆光明证据科学研究司法鉴定所对本案的鉴定业务，继续进行鉴定和出具鉴定报告。被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司同意由新疆优正信工程管理有限公司继续鉴定出具鉴定报告，原告**表示不同意。2019年9月23日，新疆优正信工程管理有限公司出具和谐小区《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-14号鉴定结论为：和谐小区工程造价为28,876,604.02元；民族风情美食一条街和宾馆项目《工程造价鉴定意见书》新优鉴字（2019）-15号鉴定结论为：美食一条街工程造价为（19,481,505.69元＋9,841.44元）=19,491,347.13元、宾馆项目已经完工造价为：5,238,476.95元，合计24,729,824.08元。三项共计53,606,428.10元。因和谐小区住宅项目、美食一条街商业街项目、宾馆项目实际施工人均是**，乌苏市塞维斯房地产开发有限公司在实际操作过程中也是给**直接付款。所支付的工程款混同在一起，没法具体分清，均是由**包工包料按照施工图纸施工全部内容。在这期间，经一审法院组织原告**与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司进行账目核算，**对乌苏市塞维斯房地产开发有限公司已支付的工程款43,769,990元（55笔）无异议，对涉及工程款11,616,644元（19笔）不认可。在**不认可的19笔款项中，2013年5月30日借款131,070元，被告只提供了支票头，未提供**收款手续和银行流水明细，其他18笔虽然提供了**的借条和收条，但未提供转账凭证和银行流水明细。另查明，1．原告与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司虽然约定了违约责任，但未约定违约责任的计算方法，且双方诉前未进行实际结算，债权债务不明确；2．被告新疆塞维斯投资有限公司与乌苏市塞维斯房地产开发有限公司作为发包人承认原告**为实际施工人，也承认未向新疆卓远建筑安装工程有限责任公司和被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司支付过工程款。一审法院认为，1．该案争议的焦点之一为原告与被告新疆塞维斯投资有限公司和被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司、乌苏市塞维斯房地产开发有限公司与被告新疆卓远建筑安装工程有限责任公司、新疆天北万佳建设工程有限责任公司之间是否存在合同关系？该案中，被告新疆塞维斯投资有限公司和被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司是本案纠纷项目的发包人、被告新疆卓远建筑安装工程有限责任公司、新疆天北万佳建设工程有限责任公司为承包人、原告为实际施工人的事实由各方当事人的陈述及证据予以证实，一审法院予以确认。2．该案争议的焦点之二为原告应否得到工程款3,530,000元及利息损失的赔偿？该案中，（1）有证据显示原告已完工的三项工程造价53,606,428.10元，扣除原告已收到的43,769,990元，被告新疆塞维斯投资有限公司和被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司欠原告工程款9,836,438.10元未付，因此对原告主张的工程款3,530,000元，一审法院予以支持。在**不认可的19笔款项中，2013年5月30日借款131,070元，被告只提供了支票头，未提供**收款手续和银行流水明细，其他18笔虽然提供了**的借条和收条，但未提供转账凭证和银行流水明细，故一审法院无法确认被告已支付原告11,616,644元。（2）原告与被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司虽然约定了违约责任，但未约定违约责任的计算方法，且双方诉前未进行实际结算，债权债务不明确，因此原告主张利息的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。3．公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。该案中，被告新疆塞维斯投资有限公司与乌苏市塞维斯房地产开发有限公司作为发包人承认原告**为实际施工人，也承认未向新疆卓远建筑安装工程有限责任公司和被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司支付过工程款，原告作为实际施工人完成了发包的工程，被告新疆卓远建筑安装工程有限责任公司和被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司不是实际施工人，不应当承担支付工程款的民事责任，对原告要求被告新疆卓远建筑安装工程有限责任公司和被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。4．实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，新疆塞维斯投资有限公司和被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司作为发包人和受益的一方，应当履行支付工程款的义务，但被告未能全部履行自己的义务，侵犯了原告的合法权益，应当承担向原告支付欠付工程款3,530,000元的民事责任。遂判决：一、被告新疆塞维斯投资有限公司和被告乌苏市塞维斯房地产开发有限公司应当于本判决生效后十日内向原告**支付工程款3,530,000元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据：2018年12月17日**给上诉人的一份对账单，证明19笔款项中的100万元和140万元**已经收到了，这两笔款应当计为已付工程款。被上诉人**质证称，办公室做的一份账单，没有我的签字，没有交给对方，不认可，我没有收到也没有打款凭证。因上诉人提供的证据系打印件，亦无被上诉人签字确认，故本院对该证据的证明力不予确认。被上诉人提供证据：2020年9月18日乌苏市信访局、乌苏市劳动保障监察大队、乌苏市住房和城乡建设局三部门出具的一份情况说明，证明上诉人欠被上诉人劳务费。上诉人质证称，对情况说明的真实性没有异议，关联性不认可。新疆天北万佳建设工程有限责任公司质证称，对情况说明的真实性认可，我方没有参与。本院对情况说明的真实性予以确认。

二审经审理查明，被上诉人于本案中起诉主张美食一条街及宾馆项目人工工资3,530,000元，于（2017）新4202民初1845号案件中起诉主张和谐小区项目人工工资3,130,000元。其他查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：被上诉人的诉讼主体资格是否适格，上诉人应否向被上诉人支付工程款3,530,000元，有无依据。

本院认为，民事案件案由根据当事人诉争法律关系的性质确定，被上诉人**提供的工程建设项目管理协议、建筑工程承包补充合同等证据及各方当事人陈述，印证诉争的基础法律关系为建设工程施工合同关系，因此一审确认案由为建设工程施工合同纠纷正确。被上诉人为案涉工程实际施工人的事实各方当事人均无异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，被上诉人提起诉讼主体资格适格。关于给付款项问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上诉人乌苏市塞维斯房地产开发有限公司系案涉工程发包人，其认可未向工程承包人新疆天北万佳建设工程有限责任公司及新疆卓远建筑安装工程有限责任公司支付款项，因此一审认定上诉人向实际施工人**承担款项支付责任正确。上诉人上诉称已付清工程款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审审理期间经双方核算账目，上诉人支付的55笔款项合计43,769,990元双方无异议，对于有争议的19笔款项，上诉人于一、二审审理期间均未提供实际支付的凭证，因此一审确认已付款为43,769,990元并无不当。被上诉人起诉主张的人工工资系工程款范畴，根据鉴定意见及已付款金额，被上诉人实际施工的和谐小区、美食一条街、宾馆三项工程，上诉人共计拖欠工程款9,836,438.10元，被上诉人本案起诉主张美食一条街和宾馆项目3,530,000元、另案起诉主张和谐小区项目3,130,000元，未超出上诉人拖欠工程款范围，因此一审判决上诉人向被上诉人支付美食一条街和宾馆项目3,530,000元正确。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35,650元，由乌苏市塞维斯房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 　印 新 红

审 判 员 　努斯拉提

审 判 员 　刘　　琳

二〇二〇年十一月二十八日

书 记 员　 刘 楚 妍