新疆中信虹雨建设工程有限公司与巴楚县翰弘房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新31民终462号

上诉人(原审原告)：新疆中信虹雨建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴楚县巴楚镇世纪大道。

法定代表人：熊伟，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘武锋，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：巴楚县翰弘房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴楚县团结西路13号。

法定代表人：岳国超，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张盛利，新疆红柳律师事务所律师。

原审第三人：姜昌军，男，1972年5月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博湖县。

委托诉讼代理人：熊东兰，新疆阿巴斯律师事务所律师。

上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司（以下简称中信虹雨有限公司）因与上诉人巴楚县翰弘房地产开发有限公司（以下简称翰弘房地产公司）、原审第三人姜昌军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2020）新3130民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中信虹雨有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销巴楚县人民法院作出的（2020）新3130民初1045号民事判决书第一项判决内容，改判被上诉人向上诉人支付工程款10635330.92-6724470.99元=3910859.93元。一审法院只支持了6724470.99元，剩余部分没支持。请求二审法院依法支持剩余的工程款3910859.93元。2、改判被上诉人向上诉人支付违约金1407533元，上述合计5318392.93元3、本案诉讼费用由被上诉人承担。

一、一审法院审理本案认定事实不清。2018年7月10日，上诉人与被上诉人先签订《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》，协议确定：涉案工程的价格、施工内容、工程款支付、项目经理配置等，同日，双方签订内容大致的《建设工程施工合同》，这属于本案最基础的合同关系，一审法院却将上述两份合同的签订的时间先后顺序认定错误，导致本案审查的权利和义务内容发生根本改变，本案被上诉人委托第三方将涉案工程招标控价，确定工程量清单内容，将工程承包给上诉人施工，工程内容验收合格后，被上诉人按约定先支付500万元，剩余工程款1年内全部付清，这才是本案的合同的最重要、最真实的内容。涉案工程已进行了竣工验收，上诉人已按约定完成了合同义务，被上诉人也将涉案工程完全对外销售，上诉人有权要求全部支付所欠工程款，而不是扣3%的保证金，同时，被上诉人违约的事实极为明显，上诉人系全额垫资建设，因被上诉人的行为给上诉人造成的损失，一审法院熟视无堵，不予认定，同样存在认定错误。被上诉人仅向上诉人支付了344万元工程款，被上诉人却提供所谓的与第三人姜昌军的往来凭证、购房合同记录，来证实向上诉人支付了工程款，一审法院也片面认定属于被上诉人向上诉人支付的工程款，明显认定证据片面，首先，被上诉人与第三人姜昌军相互都有经济往来，仅凭第三人姜昌军出具的220.56万元收条即为成立向第三人姜昌军支付了220.56万元，采信标准明显不符合法律规定，被上诉人支付220.56万元给第三人姜昌军完全不能确实。本案工程款的收取方只能为上诉人，其他交易行为发生与上诉人无关，第三人姜昌军与被上诉人之间存在其他法律关系，其行为对上诉人也没有约束力，请求二审诉院予以纠正。

上诉人翰弘房地产公司辩称，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人上诉请求表述内容不清楚，没有事实依据，对于第二点工程款不应当计算，原审第三人姜昌军是项目负责人，自主经营该涉案工程，熊伟也明确表示同意。我方认为一审法院在工程款的认定与事实相符。判决由上诉人翰弘公司立即支付工程款我方才提起上诉。所以综合上诉理由驳回上诉请求。

一审第三人姜昌军述称，一审法院审理的基础是双方之间签订的巴山楚水二期建设项目施工三方协议和建设工程施工合同，以上两个合同是上诉人与被上诉人签订的，他们如何履行合同，是否承担责任与第三人无关。与我方有关的是工程价款支付金额的问题，对于这个我说一个补充说明：一审认定的是翰弘房地产向中信虹雨支付的价款总额692.86万元，这其中包括三笔钱；第一笔是直接向中信虹雨支付的344万元，中信虹雨也认可，第三人也没有意见。第二笔：220.56万元，是在一审中有个收条，第三笔是两套房子一套是56.2万元，一套是72.1万元合计是128.3万元。实际上第二和第三笔是和第三人有关系，第二笔已经包含了第三笔两套房子的钱。从一审提交的证据银行交易明细，翰弘房地产提交的交易明细可知，双方存在有多笔交易，资金往来。包括第三人向翰弘房地产支付49万元，而翰弘房地产向第三人转账的交易明细显示交易金额甚至超过50万元，而翰弘房地产在一审中称220.56万元已包含大额支付的现金，银行转账等没有相关的付款凭证，也没有提供其他的相印证的证据，且与翰弘房地产的交易习惯，财务制度，行事风格不合，当时第三人向翰弘房地产出具220.56万元的收条时，双方约定该笔款项包含4套商铺和零散借支。当时上铺的价格是每平方米7000-8000元，商铺大小差不多，价值确定，具体的房号不确定，双方协商先写收条，第三人再找人购买，签订房屋买卖合同，第三笔款项中的56.2万元和72.1万元的购房款就是这么形成的。第三人并没有实际收到翰弘房地产支付的其他任何款项，故一审认定事实错误，应当予以纠正，维护上诉人和第三人的合法权益。

上诉人翰弘房地产公司上诉请求：撤销巴楚县人民法院（2020）新3130民初1045号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决认定“案涉工程于2019年7月5日竣工验收合格，并判令翰弘房产公司应向中信虹雨公司支付剩余工程款及逾期利息”无事实及法律依据。一、根据《建设工程质量管理条例》第十六条的相关规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的检测试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。即上述五条规定缺一不可，方可进行竣工验收。本案中，根据（2020）新3130民初1185号一审判决所查明的案件事实，因中信虹雨公司至今未能提供完整的技术档案、施工管理资料及工程使用的建筑材料等检测试验报告等，导致案涉工程并不具备上述竣工验收的条件，故案涉工程至今未经竣工验收合格。根据《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》第七条约定的付款条件，即“项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资；项目竣工验收合格后一年内，建设单位可分期分批或一次性向施工单位全额支付剩余工程款。”现本案一审已查明，案涉工程总造价为14075330.92元，截止2019年12月24日，翰弘房产公司已陆续向中信虹雨公司支付工程款6928600元，扣除3%工程质量保修金422259.93元，剩余工程款为6724470.99元，翰弘房产公司对上述事实予以确认，但因中信虹雨公司未履行相关义务，导致案涉工程至今未经竣工验收合格，故双方合同约定的支付剩余工程款的条件尚未成就，中信虹雨公司无权要求翰弘房产公司支付剩余工程款。涉案工程存在质量安全问题，为此，质监站在2019年7月5日向施工方中信虹雨公司等出具了建设工程质量安全整改通知书，载明了需要整改的全部内容，并要求在7日内整改完成后报质监站进行复查，但中信虹雨公司至今未完成全部整改内容，导致案涉工程至今无法进行最终验收。因此，2019年7月5日《建设工程竣工验收监督记录表》中虽有相关各方签字盖章，但该行为仅代表各方参与了此次初步验收，并不代表各方对工程验收已达合格标准予以确认，即上述《监督记录表》不能作为案涉工程竣工验收合格的标志，一审法院据此认定2019年7月5日为工程竣工验收合格日，显属错误。

上诉人中信虹雨有限公司辩称，依法驳回上诉人翰弘公司全部诉讼请求，依法支持我方上诉请求，上诉人翰弘公司的上诉请求没有事实和法律依据，根据建筑法的有关规定施工方完成施工任务后向业主方提起竣工验收，并向发包方移交移送施工资料等，再有发包方组织相关部门对工程进行验收。本案中，被上诉人所完成的工程经上诉人组织5方评定是合格工程，工程符合上诉人翰弘公司的建设要求，被上诉人交付的工程符合上诉人翰弘公司的设计前变更后的规范要求。被上诉人有权要求支付工程款，并且本案涉案工程是由被上诉人全额都是我方垫资完成，上诉人无论在事实和法律规定上都无应享有的抗辩权。法院以职权调取的竣工报告完全确实了监管部门于2019年7月5日在上诉人的要求下对涉案工程进行评定，结果为符合质量要求，符合上诉人的建设要求。法院依法认定7月5日为竣工合格日，虽然比我方交付工程的时间要晚一点，但并不影响司法机关，对法律事实的确定。综上驳回上诉，支持我方上诉请求。

原审第三人姜昌军述称，第三人实际上只收到翰弘房地产支付的220.56万元，没有收到其他任何款项。220.56万元包括4套商铺和零散借支，与一审查明的情况能够相对应。以上4套房屋包括2019年12月22日及12月24日的两份买卖合同包含的房屋价值。一个是56.2万元，一套是72.1万元。

一审原告中信虹雨有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款10635330.92元；2、请求依法判令被告向原告支付新增加工程款（由涂料变更真石漆）377907.17元，3、请求依法判令被告向原告支付违约金1407533元、逾期利息957179.79元（从2019年6月1日起算1.5年），共计13377950.88元；4、本案诉讼费由被告承担。2020年11月24日，原告中信虹雨公司向新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院提交书面申请，申请撤回第二项诉讼请求。

一审被告翰弘房地产公司辩称，请求依法驳回原告的全部诉讼请求，原告实际领取工程款（含第三人）计692.86万元；原告不仅工期拖延严重，且至今未达到竣工验收的条件，根本无权主张索要工程款，据此产生的违约金和利息无从主张，答辩人请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：2018年7月10日，原告中信虹雨公司与被告翰弘房产公司签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：发包人为被告，承包人为原告；工程名称为巴楚县巴山楚水二期建设项目；开工日期为2018年7月10日，竣工日期为2018年11月30日，合同工期总日历天数143天；合同价款为14075330.92元；第二部分通用条款对合同内容作出解释，其中第29.2款约定“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”；第29.3款约定“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延”；第三部分专用条款对合同内容及双方权利义务关系进行具体约定，其中第26款工程款（进度款）支付约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、双方约定按本工程施工进度拨款；2、项目竣工验收合格后一年内，建设单位可分期或一次性向施工单位全额支付剩余工程款；3、本工程为一次性包干价不审计，如有工程量增减的，协议三方应在竣工验收后30日内按清单价格结算”；附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定“屋面防水工程为五年”；第四条质量保修金的支付约定：“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款3％。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为422259.93元”；第五条质量保修金的返还约定：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。原告中信虹雨公司在该合同承包人处盖章，熊伟作为法定代表人签字；被告翰弘房产公司在该合同发包人处盖章，并加盖王军保签名印章。该《建设工程施工合同》于2018年7月10日在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站进行备案。

2018年7月10日，被告翰弘房产公司与原告中信虹雨公司及第三人姜昌军签订《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》，该协议第一条项目情况约定：巴山楚水二期3栋住宅楼建筑面积约为5200平方米，商铺3栋建筑面积约为4200平方米，本项目工程合同造价以第三方中介代理公司送审的招投标价格为准，如有补充协议的三方另行商议，并签订补充协议；第三条施工内容约定：施工单位及项目部必须按建设单位提供的图纸施工，不得擅自更改，如确实需要变更的必须经建设单位同意，并按照规定出具变更通知单；第七条工程款支付约定：1、本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成，项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资；2、项目竣工验收合格后一年内，建设单位可分期分批或一次性向施工单位全额支付剩余工程款；3、本工程为一次性包干价不审计。如有工程量增减的，协议三方应在竣工验收后30日内按清单价格结算；第九条违约责任约定：1、施工期间如造成工程质量、工期延误、工伤事故和农民工上访，责任由施工单位及项目经理承担；工程竣工验收后，如建设单位未能按照合同约定支付人工工资造成违约的，施工单位及项目经理有权要求建设单位支付合同价格10％的违约金和利息；3、竣工交付验收适用一年后，建设单位未能全额支付剩余工程款时，施工单位及项目经理有权以建设成本价（中标清单价格）处理本项目房产用于支付剩余工程欠款，由此带来的经济和法律责任由建设方全权承担；第十条约定：招标事宜完成后，后续签订的《建设工程施工合同》如果与本协议的条款不符的，以本协议为准。原告中信虹雨公司在该协议施工单位签字处加盖公章；被告翰弘房产公司在该协议建设单位签字处加盖公章；第三人姜昌军在该协议项目经理签字处签名。

2018年7月10日，涉案工程开始施工，第三人姜昌军是涉案工程中原告中信虹雨公司指定的项目经理。涉案工程未按合同约定的竣工日期竣工。涉案工程3栋住宅楼及3栋商铺楼外墙材料均使用真石漆。

2018年10月24日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账50万元；2018年12月6日被告翰弘房产公司分两次向原告中信虹雨公司账户转账22万元、28万元；2018年12月7日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账22万元；2018年12月10日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账50万元；2019年7月11日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账20万元。

2019年7月5日该工程在巴楚县建设工程质量安全监督站的监督下，经业主单位、监理单位、施工单位、设计单位、监察单位进行竣工验收，阿克苏蓝景建设勘察设计有限责任公司岩土分公司在竣工验收意见书勘察单位处加盖公章，新疆绿城建筑规划设计有限公司在竣工验收意见书设计单位处加盖公章，新疆城乡建设工程设计有限公司喀什分公司在竣工验收意见书监理单位处加盖公章，巴楚县翰弘房地产开发有限公司在竣工验收意见书业主处加盖公章，新疆中信虹雨公司建设工程有限公司在竣工验收意见书施工单位处加盖公章，上述设计单位、监理单位、业主单位、施工单位参与验收人员在竣工验收意见书上签名。

2019年8月1日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账11万元；2019年8月9日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账5万元；2019年8月22日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账50万元；2019年11月27日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账16万元；2019年12月14日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账40万元；2019年12月25日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账30万元，以上被告翰弘房产公司共计支付工程款344万元。施工期间，被告翰弘房产公司通过现金、转账及以房抵工程款的形式零星向第三人姜昌军支付220.56万元，第三人姜昌军于2019年7月18日向被告出具收条一张。2019年12月22日被告翰弘房产公司用商品房以房抵工程款给第三人姜昌军56.2万元，买受人姓名为姜彩霞；2019年12月24日被告翰弘房产公司用商品房以房抵工程款给第三人姜昌军72.1万元，买受人姓名为熊振辉、王青、郑春林。

2019年10月，新疆绿城建筑规划设计有限公司对涉案工程出具3张设计变更通知单，列明涉案工程1#、2#、3#商业楼设计变更内容，1#商业楼变更内容为：-轴交~轴加气块隔墙取消；2#商业楼变更内容为：-轴交~轴加气块隔墙取消；3#商业楼变更内容为：-轴交~轴加气块隔墙取消。3张变更通知单上均加盖新疆绿城建筑规划设计有限公司工程设计文件专用章。

原告中信虹雨公司于2020年7月16日向法院提出财产保全的申请，要求依法查封被告翰弘房产公司银行存款11273450.78元或同等价值财产予以保全，并以中国平安财产保险股份有限公司喀什中心支公司诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保（担保金额为11273450.78元）。法院于2020年7月16日作出（2020）新3130民初1045号民事裁定书，裁定查封被申请人巴楚县翰弘房地产开发有限公司银行存款11273450.78元，不足部分查封、扣押相应价值的其他财产。查封期限为12个月。

基于以上事实一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》以及原、被告、第三人签订的《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，各方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告中信虹雨公司履行了施工义务，施工工程已于2019年7月5日竣工验收，原告有获取工程价款的权利。关于应付工程款的数额，对被告翰弘房产公司已支付的344万元工程款，原、被告双方无争议，法院予以确认。对被告翰弘房产公司支付给第三人姜昌军的220.56万元以及2019年12月22日、12月24日用两套商品房以房抵工程款的形式抵给第三人的128.3万元，因原告中信虹雨公司及第三人姜昌军都认可姜昌军系涉案工程的项目经理，姜昌军作为原告中信虹雨公司在涉案项目上的授权代表，其在行使职权时产生的法律后果应当由原告承担。第三人向被告出具的收条上载明款项为工程款，且发生在涉案工程施工期间，故第三人收取被告工程款及以房抵工程款的行为后果应当由原告承担。第三人以被告向其支付的220.56万元是4套房款以及平时向被告借支的工程款、材料款、工人工资等款项，不是涉案工程款，仅是第三人与被告之间发生的账目款项，2019年12月22日、12月24日以房抵工程款的128.3万元已经包含在该220.56万元中为由抗辩，结合庭审查明的事实，第三人向被告出具收条的时间为2019年7月18日，以房抵工程款的时间分别为2019年12月22日、12月24日，第三人的该抗辩理由与日常交易习惯不符，且庭审中第三人未向法庭举证证明其与被告之间有其他的法律关系，故第三人的该抗辩意见法院不予采纳。综上，法院认为，被告已向原告支付的工程款数额为692.86万元。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书第二条关于质量保修期约定、第四条质量保修金的支付约定及第五条质量保修金的返还约定，涉案工程保修期未满，应当扣除3％的工程质量保修金422259.93元。案涉工程总造价为14075330.92元，抵扣被告翰弘房产公司已支付的692.86万元及未到返还期限的422259.93元质保金，被告翰弘房产公司欠付的工程款数额为6724470.99元，故法院对原告要求被告支付工程款6724470.99元的诉讼请求予以支持，该项诉求中过高部分，无事实及法律依据，法院不予支持。被告翰弘房产公司辩称原告已领取工程款692.86万元的辩称意见，与庭审查明事实一致，法院予以采纳；被告翰弘房产公司辩称原告及第三人必须将施工工程项目进行竣工验收合格，并提供完整的竣工资料、竣工图进行备案后取得合格证书，方才能索要工程款，涉案工程未达到竣工验收的条件，被告有先履行抗辩权，原告根本无权主张索要工程款的辩称意见，根据法律规定，建设工程施工合同中施工方的主要合同义务为进行工程建设，从义务为提供竣工资料、协助建设方办理竣工备案，建设方的主要合同义务为支付工程价款，本案中原告中信虹雨公司已履行了工程建设义务，被告翰弘房产公司方应当支付工程价款，被告以原告未履行从义务为由抗辩，拒绝履行付款义务，明显有失公平，故被告的该辩称意见无事实及法律依据，法院不予采纳。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原告起诉要求被告支付新增加工程款377907.17元，后原告于2020年11月24日向法院提交书面申请，申请撤回该项诉讼请求，原告的该撤回申请，是其真实意思表示，系其依法处分自己的诉讼权利，亦不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，原告的该处分行为不违反法律规定。对于原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付违约金1407533元的诉讼请求，依据《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》第七条工程款支付“2、本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成，项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资”，第九条违约责任“2、工程竣工验收后，如建设单位未能按照合同约定支付人工工资造成违约的，施工单位及项目经理有权要求建设单位支付合同价格10％的违约金和利息”的约定，结合庭审查明的事实，被告翰弘房产公司已按合同约定履行了相应的付款义务，不存在三方协议中违约责任第二款约定的违约行为，故原告要求被告支付违约金1407533元的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。利息从应付工程价款之日计付。原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付自2019年6月1日起至2020年10月6日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率6％计算逾期利息957179.79元的诉讼请求，法院认为，根据《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》第七条工程款支付“1、本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成，项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资；2、项目竣工验收合格后一年内，建设单位可分期分批或一次性向施工单位全额支付剩余工程款”的约定，结合庭审查明的事实，涉案工程于2019年7月5日竣工验收合格，被告翰弘房产公司支付剩余工程款的时间是在项目竣工验收合格后一年内，因此利息应当自2020年7月5日起计算，以法院实际支持的未付工程款6724470.99元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本案立案之日即2020年7月15日止，利息数额为7910.59元，故法院对原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付逾期利息7910.59元的诉讼请求予以支持，该项诉求中过高部分，无事实及法律依据，法院不予支持。被告翰弘房产公司辩称涉案工程至今未达到竣工验收的条件，原告无权主张索要工程款，据此产生的利息更无从主张的辩称意见，与庭审查明事实不符，法院不予采纳。综上所述，原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付工程款6724470.99元、逾期利息7910.59元的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。遂判决：1、被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司工程款6724470.99元，于判决生效后十日内支付；二、被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司逾期利息7910.59元，于判决生效后十日内支付；三、第三人姜昌军在本案不承担责任；四、驳回原告新疆中信虹雨公司建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102068元，原告新疆中信虹雨公司建设工程有限公司负担51034元，被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司负担51034元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的二审争议焦点可以归纳为以下三点，即一、涉案工程的已付工程款应确定为多少？二、涉案工程的工程尾款支付条件是否成就？三、上诉人翰弘房地产开发公司是否存在违约？应否承担违约责任？

焦点一、对上诉人翰弘房地产公司已支付的344万元工程款，三方当事人无争议，本院予以确认。对翰弘房产公司支付给第三人姜昌军的220.56万元以及2019年12月22日、12月24日用两套商品房以房抵工程款的形式抵给第三人的128.3万元，因上诉人中信虹雨公司及第三人姜昌军都认可姜昌军系涉案工程的项目经理，姜昌军作为上诉人中信虹雨公司在涉案项目上的授权代表，其在行使职权时产生的法律后果应当由上诉人中信虹雨公司承担。第三人向上诉人翰弘房地产公司出具的收条上载明款项为工程款，且发生在涉案工程施工期间，因此第三人收取翰弘房产公司工程款及以房抵工程款的行为后果应当由上诉人中信虹雨公司承担。第三人姜昌军主张翰弘房产公司向其支付的220.56万元包括4套房款以及平时向翰弘房产公司借支的费用、而不是涉案工程款且2019年12月22日、12月24日以房抵工程款的128.3万元已经包含在该220.56万元中为由抗辩，第三人向翰弘房产公司出具收条的时间为2019年7月18日，以房抵工程款的时间分别为2019年12月22日、12月24日，第三人的该抗辩理由与日常交易习惯不符，且在一、二审庭审中第三人未向法庭举证证明其与翰弘房产公司之间有其他的法律关系。第三人主张其曾经向上诉人翰弘房产公司转账了49万，证明双方之间存在其他经济来往，但其一直没有向上诉人翰弘房产公司主张权利追回此49万元。二审审理中第三人姜昌军称张翰弘房产公司向其支付的220.56万元还包括翰弘房产公司应向第三人返还的49万元。但是法庭询问第三人“针对此49万元，翰弘房地产公司还多少钱未还”时，第三人没能回答清楚。如果这49万元确实是第三人借给翰弘房产公司钱，根据交易习惯其应当主张该债权，但第三人至今未主张。对一审判决第三人没有提出上诉。因此一审法院认定翰弘房产公司已向中信虹雨公司支付的工程款数额为692.86万元并无不妥，本院对此予以支持。

焦点二、涉案工程于2019年7月5日竣工验收合格，根据合同约定，翰弘房产公司支付剩余工程款的时间是在项目竣工验收合格后一年内，因此剩余尾款（除了质保金）的给付期限应在2020年7月5日之前。翰弘房产公司称该工程还未竣工验收，但在二审中承认其已办理了涉案工程的预售手续，住宅基本上都已预售且签订了买卖合同，门面部分已经出租的事实。一审法院调取的竣工验收备案资料上，有五方盖章确认的内容，时间是2019年7月5日。因此本院认为涉案工程已具备剩余工程尾款（除了质保金）的支付条件及支付期限。

焦点三、《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》约定：“本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成，项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资。工程竣工验收后，如建设单位未能按照合同约定支付人工工资造成违约的，施工单位及项目经理有权要求建设单位支付合同价格10％的违约金和利息”，根据查明的事实，翰弘房地产公司在工程竣工验收当年年底之前向承包方已经实际给付了692.86元工程款（包括第三人领取的工程款），其中500万元虽然翰弘房地产公司没有严格按照“竣工验收后的10日”内支付，但从竣工验收至当年年底4个月之内，翰弘房地产公司实际给付了692.86元工程款。违约金不能超过实际发生损失的30%，中信虹雨公司对“因发包方没有严格按照竣工验收后的10日内全额给足500元而实际发生的损失”问题也未能提交证据证明，其损失无非就是利息损失，况且，一审法院对欠付工程款已支持了逾期利息，因此中信虹雨公司要求翰弘房产公司支付违约金1407533元的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律及裁判结果正确，故对巴楚县翰弘房地产开发有限公司、新疆中信虹雨建设工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费127651元，由上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司负担68724元，由上诉人巴楚县翰弘房地产开发有限公司负担58927元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　买买提艾力多勒昆

审　　判　　员　　　胥　　　　　　英

审　　判　　员　　　买买提　　江吐逊

二 〇 二 一 年 三 月 二 十 六 日

书　　记　　员　　　古丽其合热阿迪力