新疆亮泰房地产开发有限公司、新疆华宇建科工程勘察设计有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终225号

上诉人（原审被告）：新疆亮泰房地产开发有限公司，住所地新疆塔城地区沙湾县乌鲁木齐西路0101街坊（水利局西侧）。

法定代表人：刘华泰，新疆亮泰房地产开发有限公司总经理。

委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆华宇建科工程勘察设计有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区北京南路556号百信钻石苑A栋10层商铺22。

法定代表人：李满强，新疆华宇建科工程勘察设计有限公司总经理。

委托诉讼代理人：程冬丽，新疆初维律师事务所律师。

上诉人新疆亮泰房地产开发有限公司（以下简称亮泰公司）因与被上诉人新疆华宇建科工程勘察设计有限公司（以下简称华宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2021）新4223民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

亮泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1．被上诉人未按合同约定完成工程量，起诉要求按合同总价支付剩余工程款，已经失去付款的条件。同时被上诉人使用的材料款是上诉人支付的，合同约定的包干价条款已经发生改变，经上诉人委托概算，2015年建筑工程人工挖桩造价每米79.22元，被上诉人实际完成1662米工程量，按1662米付款，可以推算出上诉人付给被上诉人的工程款已经超过应付款。2．一审认定本案未超过诉讼时效属认定事实错误。被上诉人施工人员是2015年10月撤场，自2018年10月满三年，期间没有书面申请要工程款或提供付款应提供的发票等资料，至此诉讼时效已经届满，被上诉人提供的2020年10月9日通话录音中，上诉人没有表示愿意付款，被上诉人也未提供证据证明万永祥打电话是代表被上诉人索要工程款。3．被上诉人未向上诉人提交施工资料，是被上诉人违约，一审支持被上诉人主张的利息损失违反合同约定。

华宇公司辩称，1．本工程使用固定价的原因是地基存在不确定性，开挖后由于地质有不确定性，所以工程量也是不确定的，所以双方协商采用固定价，具体施工并不是上诉人所述用混凝土浇筑简单的工艺，被上诉人有地基与基础工程承包资质，与上诉人签订的合同是具备法律效力的。2．关于购买沙湾建材混凝土一事，被上诉人的登记注册地是乌鲁木齐市，施工地点是在沙湾县，由于施工性质的要求使用本地的商品混凝土有利于施工，故由上诉人代为采购，商品款从工程款中予以扣减，不能因为上诉人采购就否定了固定价的组成内容。3．万永祥与刘华泰的通话记录证实了诉讼期间仍在有效期内。综上，上诉人应向被上诉人支付工程款、违约金及承担本案诉讼费。

亮泰公司向一审法院起诉请求：1．判令被告给付拖欠的工程费370000元；2．判令被告给付滞纳金116550元（370000元×6％×63个月，2015年10月-2021年1月）；3．判令被告承担本案诉讼费及送达费。

一审法院认定事实：2015年9月6日，原、被告双方签订了一份《建设工程勘察合同》，载明“工程名称：沙湾县丰和苑居住组团建设项目CFG桩地基处理；岩土工程任务（内容）与技术要求：为满足地基承载力要求，地基采用CFG桩处理方式，桩端进入稳定圆砾层不小于1.0米，基底与桩顶之间设置圆砾垫层，垫层厚度300㎜处理后地基承载力特等值fak≧350Kpa；工程规模、特征：1#楼、2#楼CFG桩总桩长1939.5m；预计的岩土工程工作量：1、CFG桩桩经800㎜，成孔深度1939.5m；价款现有图纸设计范围内CFG桩成孔及砼浇筑包干价800000元，其中不包括渣土清运、褥垫层施工；浇筑完工付25％即200000元，检测并移交施工资料付75％即600000元；发包人不按时支付工程费（进度款），发包人还应承担滞纳金。该CFG桩处理工程（俗称地基水泥混凝土钉工程）设计单位和施工单位均是原告华宇公司，该合同设计图纸没有作过变更。2015年9月10日，2#楼59根CFG桩施工完工，施工方原告申请报验，监理单位新疆正利建设项目管理有限公司沙湾分公司同意报验，附有：2#楼59根CFG桩地基检验批质量验收记录和现场检验检查原始记录，验收记录含：桩经、桩身强度、地基承载力、桩身完整性、桩位偏差、桩垂直度、桩长、褥垫层夯填度8项指标。2015年9月17日，2#楼52根CFG桩施工完工，施工方原告申请报验，监理单位新疆正利建设项目管理有限公司沙湾分公司同意报验，附有：2#楼52根CFG桩地基检验批质量验收记录和现场检验检查原始记录，验收记录含：桩经、桩身强度、地基承载力、桩身完整性、桩位偏差、桩垂直度、桩长、褥垫层夯填度8项指标。按照验收规范施工方完工后申请报验，监理单位验收后同意报验。根据设计及施工方案及现场记录2#楼CFG桩111根，监理单位隐蔽工程验收记录抽检检测的2#楼CFG桩111根，桩长6.5米-6.6米，桩经在0.79-0.82米之间，符合规范要求，监理单位同意隐蔽。2015年9月15日，1#楼85根CFG桩施工完工，施工方原告申请报验，监理单位新疆正利建设项目管理有限公司沙湾分公司同意报验，附有：1#楼85根CFG桩地基检验批质量验收记录和现场检验检查原始记录，验收记录含：桩经、桩身强度、地基承载力、桩身完整性、桩位偏差、桩垂直度、桩长、褥垫层夯填度8项指标。2015年9月21日，1#楼85根CFG桩施工完工，施工方申请报验，监理单位新疆正利建设项目管理有限公司沙湾分公司同意报验，附有：1#楼85根CFG桩地基检验批质量验收记录和现场检验检查原始记录，验收记录含：桩经、桩身强度、地基承载力、桩身完整性、桩位偏差、桩垂直度、桩长、褥垫层夯填度8项指标。按照验收规范施工方完工后申请报验，1#楼CFG桩170根，监理单位隐蔽工程验收记录抽检检测的1#楼CFG桩170根，桩长6米-7米，符合规范要求，监理单位同意隐蔽。在甲方发包单位组织五方验收前，被告亮泰公司于2015年9月29日委托乌鲁木齐虹泰实验检测有限公司对沙湾丰和苑1#楼、2#楼CFG桩身完整性检测，结论桩身完整，满足设计要求。甲方发包单位组织了CFG桩分项验收，与基础基槽同时验收。现沙湾丰和苑1#楼、2#楼已整体综合验收，已经投入使用。因1#楼、2#楼CFG桩是甲方发包单位即被告组织分项五方验收，原告不持有CFG桩分项五方验收这方面资料。2015年9月29日由被告通过中国工商银行股份有限公司石河子老街分行向原告支付工程款20万元整，原告出具了20万元建筑业统一发票。剩余工程款项原告未举证向被告出具了增值税销项的建筑业统一发票。甲方亮泰公司与乙方沙湾金泽建材有限责任公司签订《付款协议》，甲方开发的丰和苑小区1#、2#楼基础CFG桩，使用乙方商品混凝土，共计236185元，此款由甲方直接支付乙方。2020年9月17日乙方沙湾金泽建材有限责任公司出具了增值税发票，2020年9月20日被告亮泰公司代为原告华宇公司支付了此工程使用的商混款236185元。C10混凝土使用量是71方，C25混凝土使用量是835方，根据竣工资料的预拌（商品）混凝土出厂合格证、混凝土配合比例调通知单、工程材料、购配件、设备报审表，CFG桩处理使用的是C25标号强度混凝土835方。

一审法院认为，2015年9月6日，原、被告双方签订《建设工程勘察合同》，原告施工被告开发的沙湾县丰和苑居住组团建设项目1号楼、2号楼CFG桩地基项目。原、被告签订的《建设工程勘察合同》是当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，是有效合同。合法有效的合同当事人应当全面履行合同义务。原告如期完工CFG桩地基处理并申请报验，监理单位审核意见符合要求同意报验，监理单位隐蔽工程验收记录抽检检测的1#楼CFG桩170根，2号楼111根，符合规范要求，监理单位同意隐蔽。根据原告举证CFG桩成孔的八项指标是符合设计及施工要求的。被告组织五方验收前，被告亮泰公司于2015年9月29日委托乌鲁木齐虹泰实验检测有限公司对沙湾丰和苑1#楼、2#楼CFG桩身完整性检测，结论：桩身完整，满足设计要求。按照建筑施工规范CFG桩是基础隐蔽性工程，前期CFG桩工程项目没有验收手续，后期工序不能施工。甲方发包单位组织了CFG桩分项五方验收，现沙湾丰和苑1#楼、2#楼已综合验收，已经投入使用。被告委托新疆新建联项目管理咨询公司作出的人工挖桩《概预算书》一份，证明涉案工程2015年工程造价是每米79.22元，不含混凝土材料，该书证文本形式的真实性予以确认，但该证据与本案关联性及合法性不予认证，因原、被告签订的是包工包料固定价80万元合同，不是实行定额预、决算的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该《概预算书》与本案没有关联性，该委托是被告单方面委托作出的，预算材料证据的真实性及预算价格取费方法程序不合法。1号楼CFG桩基桩顶标高为负5.6米，1号楼电梯井基底标高为负5.5米，集水坑基底标高为负6.5米，1号楼电梯基坑4个，集水坑3个；2号楼CFG桩基桩顶标高为负3.8米，2号楼电梯井负4.5米，集水坑负5.5米，2号楼电梯基坑2个，集水坑2个。因被告开发的丰和苑房产是小高层房产，有电梯基坑、集水坑项目，电梯井与集水坑基底高度与CFG桩基桩顶标高有落差，电梯井与集水坑空间部分基底标高超过CFG桩桩顶标高，电梯井及集水坑阴影部分混凝土浇筑不能超过CFG桩桩顶标高，这部分CFG桩不能浇筑满桩，且CFG桩施工完成后，下一工序要铺一层30厘米的褥垫层。CFG桩检验验收记录中对桩是否符合质量验收规定中可以看到，验收项目中主控项目是桩身强度、地基承载力，桩长是一般项目。从发票及对账单中及竣工资料可以反映出混凝土的标号及方量实际用量是835立方米，设计及合同约定预计的岩土工程工作量：1、CFG桩桩经800㎜，成孔深度1939.5m。一个成孔的底面积为0.5024平方米（即圆周率乘以半径的平方），被告根据数学公式底面积乘高计算圆柱体的体积计算公式没有错误，成孔浇筑C25混凝土的实际用量835立方米，被告以全部满桩计算浇筑C25混凝土的用量，得出原告的混凝土用量不足，从而得出原告施工不合格，没有提供科学的鉴定意见，被告的答辩意见没有考虑理论设计方面要求与现场实际施工工序配套问题。根据原告举证CFG桩成孔的八项指标是符合设计及施工要求的。以上证据事实证明原告完成工作成果并交付工作成果。被告关于CFG桩不合格的辩解意见没有事实依据，不予采纳。被告辩解从2015年10月至今，没有人与其有过任何联系，与事实不符，原告举证的视听资料录音反映2020年10月9日原告的项目经理万永祥向被告法定代表人刘华泰催收工程款，被告方并没有明确表示拒绝，被告关于本案超诉讼时效的辩解，不予采纳。判决：一、被告亮泰公司于本判决生效后十日内支付原告华宇公司工程款363815元（80万元-已支付20万元-代付混凝土款236185元）；二、被告亮泰公司于本判决生效后十日内支付原告华宇公司违约金112812.35元（本金363815元，从2015年10月10日至2020年8月19日止，按照中国人民银行5年期贷款基准利率标准参照原告的主张6％利率计算106034.43元，从2020年8月20日至2021年1月30日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场1年期报价利率4.25％标准计算6777.92元）；三、被告亮泰公司于本判决生效后十日内赔偿原告华宇公司邮政投递费80元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：1．被上诉人的诉讼请求是否超出诉讼时效期间；2．工程总价款如何确定，上诉人应否向被上诉人给付工程款363815元、违约金112812.35元，有无依据。

本院认为，上诉人亮泰公司与被上诉人华宇公司签订《建设工程勘察合同》，约定由华宇公司包工包料施工CFG桩地基项目，双方成立建设工程合同关系，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，一审认定合同有效正确。关于工程价款问题，双方合同约定采用固定价款80万元，上诉人未举证证明双方另行协商变更价款约定，所以上诉称应按单包工仅计算人工工资的主张无依据。被上诉人提供施工方案报审表、隐蔽工程验收记录、CFG桩地基报审报验表、质量验收记录等证据证明其施工完成的项目业经验收合格，上诉人对被上诉人提供的证据的真实性未能举证反驳，同时上诉人认可于被上诉人完成地基施工后其继续建设主体工程并已整体验收及使用，因此上诉人称被上诉人未完成工程量不应给付工程款的主张不能成立。双方对上诉人已付20万元工程款的事实不持异议，对于上诉人支付的材料款236185元，因双方合同约定被上诉人包工包料施工，所以一审将236185元计为已付款正确，即上诉人尚欠被上诉人工程款80万元-20万元-236185元=363815元。

关于诉讼时效期间问题，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。被上诉人完工后，双方对争议的剩余款项未结算确定，且被上诉人包工包料施工，工程款包括材料款，而上诉人系2020年9月代被上诉人支付材料款，因此诉讼时效期间自2020年9月起算，被上诉人于2021年4月起诉并未超出诉讼时效期间，上诉人称被上诉人提起诉讼超过诉讼时效期间的上诉理由不成立。一审根据查明事实认定上诉人尚应向被上诉人给付剩余工程款363815元正确。双方合同约定上诉人未按约付款应承担滞纳金即违约金，因未约定具体违约金金额，而利息为自然孳息，是上诉人违约拖欠工程款对被上诉人造成的实际损失，故一审按利息计算方法确定上诉人应承担的违约金为112812.35元并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8451元（新疆亮泰房地产开发有限公司预交8598元），由新疆亮泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　琳

审 判 员　  袁国军

审 判 员　 古丽格娜

二〇二二年四月二十日

法官助理　殷　　　萍

书 记 员　 　孙　逊