贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终7980号

上诉人（原审被告）:贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市清镇市青龙街道办事处清毕公路1单元2层1号。

法定代表人：龙礼忠,该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年6月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审被告）：王玉伍，男，1969年10月24日出生，汉族，住贵州省。

被上诉人（原审被告）：马奇培，男，1972年11月18出生，汉族，住重庆市永川区。

上诉人贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司（以下简称黔阳公司）因与被上诉人***、王玉伍、马奇培劳务合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2021）黔0181民初16229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黔阳公司上诉请求：1、撤销贵州省清镇市人民法院（2021）黔0181民初1622号民事判决第二项；2、一、二审诉讼费用由***、王玉伍、马奇培承担。事实和理由：一、原审判决黔阳公司就马奇培所负实际施工人***的工程款承担连带清偿责任没有法律依据，适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可起诉发包人、转包人、违法分包人。但黔阳公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，将被挂靠方黔阳公司作为被告起诉没有法律依据。其次，依据《建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的--对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，在挂靠情形下的建设工程施工关系中，仅规定被挂靠方与挂靠人对工程质量承担连带责任，未规定被挂靠方对工程款的支付承担连带责任。黔阳公司无需对欠付工程款和利息承担连带责任。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、民法通则第一百三十四条均未规定被挂靠方对欠付工程款和利息承担连带责任的情形。连带责任的适用必须有明确的法律依据，原判决以上述规定为法律依据判决作为被挂靠方的黔阳公司承担给付工程款和利息的连带责任，事实上是没有法律依据，适用法律错误。二、黔阳公司已经超额支付王玉伍工程款1545406.8元，判决黔阳公司承担连带清偿责任将严重背离客观事实，有失公平公正，给恶意串通损害黔阳公司利益者提供机会，可能诱发大量的后续诉讼。2019年10月31日，黔阳公司与王玉伍进行结算，并签署了《清镇市站街安置房工程款结算情况》，确认“甲方支付工程款36953980.63元，项目部已收工程款38499387.43元，余额一1545406.8元”，即黔阳公司已经超额支付王玉伍工程款1545406.8元，黔阳公司不存在未支付工程款项的情形，在已经超额支付的情况下，还要求其承担连带清偿责任，背离公平公正和诚实信用。2019年5月3日，黔阳公司在项目所在地粘贴《通知》，告知所有做工的工人及材料供应商及时将决算依据报送黔阳公司。***提供的结算清单载明截止2017年3月剩余工程尾款111750元，那么，在黔阳公司发出《通知》时，就应当报送黔阳公司，但其并未报送，因***的合同相对方是马奇培，对于双方合同约定的内容，权利义务履行情况，黔阳公司并不知情，如果因马奇培认可的款项就会直接导致黔阳公司承担连带清偿责任的法律后果，那么，后续因持有马奇培结算依据或欠条的实际施工人、工人、材料供应商等极有可能会不断出现，给恶意串通损害黔阳公司利益者提供机会。只有排除黔阳公司的责任才不会诱发后续的大量诉讼，也能确保后续诉讼的真实性，保障判决的公平公正，以及适用法律的准确性。综上，一审判决黔阳公司承担连带清偿责任没有法律依据，适用法律错误，判决结果严重背离客观事实，有失公平公正，同时，给其他未参加诉讼者提供了错误导向。望二审查清本案事实，对一审的错误判决予以纠正。

***辩称，1、王玉伍承揽了该涉案工程并无资质，有资质方为黔阳公司，从而违反了《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，只有具备相应资质等级的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应施工资质的法人签订的合同无效，本案中王玉伍与马奇培都不具有相应施工资质，因此违反了《民法典》第一百五十三条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”2、《民法典》第七百九十一条中规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分给数个承包人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中的黔阳公司（承包人）将涉案工程承包给了不具备相应资质条件的个人（王玉伍与马其培），王玉伍将涉案工程中部分工程分包给马奇培，马奇培再将涉案工程中的钢筋工程承包给***，把工程支解成若干个工程分包出来，这明显违反了《民法典》第七百九十一条中规定。3、黔阳公司在一审中未提供与王玉伍之间的相互协作等条款。4、在黔阳公司的上诉状中提到粘贴《通知》公告***并不清楚，***是在2016年就完成了该工程的钢筋工程施工，就离开了该工程地点，并未收到有此《通知》公告。

马奇培辩称，认可一审判决，涉案的工程是我们修建的，农民工工资应当支付。

王玉伍未到庭陈述答辩意见，亦未提交书面答辩材料。

***向一审法院起诉请求：1、判决黔阳公司、王玉伍、马奇培立即支付工程款111750元及利息（以111750元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至工程款付清之日止）；2、本案受理费由黔阳公司、王玉伍、马奇培承担。

一审法院认定事实：2015年9月16日，清镇市站街镇人民政府（甲方）与贵州同榆贵房地产开发有限公司、黔阳公司（乙方）签订《清镇市站街镇2013扶贫生态移民工程房建施工进场协议》，约定甲方同意乙方先行进场开展站街镇2013扶贫生态移民工程房建工程施工。2015年9月25日，黔阳公司与王玉伍签订《项目施工内部管理责任书》，约定工程名称为站街生态移民安置房；工程款必须全部进入公司账户，公司扣除各种税费后，再根据工程进度拨付给项目负责人；公司不能截留、挪用工程款，必须第一时间拨付给项目负责人；项目负责人必须按照工程决算总价缴纳国家各种税费，公司再根据工程总造价收取1%服务费用，作为公司办公费用，办公人员工资及各种养老保险。王玉伍在上述合同尾部的项目负责人栏签字。2015年10月28日，马奇培（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）签订《工程劳务承包协议（钢筋班）》，约定甲方因清镇市站街镇生态移民项目工程需要，将工程中的钢筋制作与安装承包给乙方施工；乙方自愿垫资到工程主体封顶，在甲方收到第一次进度款后按产值的80%支付给乙方，在主体竣工验收合格后二月内付至95%，尾款在配合甲方收到劳务工程款后一周内付清；本合同承包内容主体工程竣工总日历工期60天；合同签订后，双方如有违约，由违约方负责赔偿守约方的直接经济损失。2019年8月30日，马奇培与***签署《清镇市站街镇生态移民工程钢筋结算清单》,确认***完成工程总建筑面积27100平方米（合同约定单价40.5元/平方米），合计完成钢筋工程总产值1097550元，点工签证19200元，总产值合计1116750元，前期已经支付1005000元，截止2017年3月剩余工程尾款111750元。2019年9月19日，马奇培以王玉伍为被告，李小波为第三人，向一审法院提起民事诉讼，要求王玉伍退还履约保证金及利息，案号（2019）黔0181民初5236号。一审法院经审理后作出《民事判决书》：1、确认2015年，王玉伍于2015年挂靠黔阳公司，从他人处承包清镇市2013年扶贫生态移民站街镇新城区安置点工程，并将工程劳务分包与马奇培，但未签订书面合同，未就单价以及工程款的具体支付时间等进行明确约定；截至2017年1月底，王玉伍共向马奇培支付款项10600000元（含黔阳公司法定代表人龙礼忠于2017年1月25日代付的1000000元）；黔阳公司于2019年4月，在（2019）黔0181民初12号案件中代王玉伍向马奇培支付工程款400000元。2、判令王玉伍返还马奇培保证金100万元及逾期返还利息（逾期返还利息以100万元为基数，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该保证金实际返还之日止）；马奇培的其他诉讼请求予以驳回。2019年10月31日，黔阳公司与王玉伍签署《清镇市站街安置房工程款结算情况》，确认“甲方支付工程款36953980.63元，项目部已收工程款38499387.43元，余额－1545406.8元”。2020年7月20日，一审法院受理马奇培申请执行王玉伍建设工程分包合同纠纷一案，执行标的1007000元，申请执行费12470元，执行依据（2019）黔0181民初5236号《民事判决书》，执行案号（2020）黔0181执1684号。后一审法院依法作出《执行裁定书》，以王玉伍未发现可供执行的财产为由，裁定对本案终结本次执行程序。现***以王玉伍欠付工程款为由，诉至一审法院。另查明，2019年5月3日，黔阳公司在项目所在地张贴《通知》，载明“凡在清镇市2013年扶贫生态移民工程站街镇安置房做工的工人（包括材料供应商），项目负责人王玉伍还有拖欠农民工工资尾款及材料尾款的，请于2019年7月3日前抓紧与项目老板王玉伍核实查对清楚。将双方签字认可的决算依据及时送到贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司，超过2019年7月3日没有报送公司，一切后果由本人负责，贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司不承担任何责任”。一审法院认为，2015年10月28日，马奇培与***签订《工程劳务承包协议（钢筋班）》，将其从王玉伍处获得的清镇市站街镇生态移民项目工程钢筋制作与安装工作分包给***施工。因双方均系不具备相应施工资质的自然人，且此次分包系马奇培从王玉伍处违反承包获得工程后的再次分包，属于违法分包范畴，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，前述协议依法应属无效。在前述《工程劳务承包协议（钢筋班）》被确认无效后，因双方于2019年8月30日签署《清镇市站街镇生态移民工程钢筋结算清单》，应视为已就案涉工程予以竣工验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，马奇培应参照前述协议及该结算清单的约定，承担向***支付工程尾款111750元及资金占用费的民事责任。关于该资金占用费，因双方对其计算标准并无明确约定，故一审法院酌情支持以该欠付工程款111750元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从结算次日即2019年8月31日起计算至工程款付清之日止。关于***要求黔阳公司、王玉伍承担连带付款责任的诉讼请求，王玉伍作为违法分包人，依法应在欠付马奇培工程款范围内承担付款义务。如其认为不应承担该责任，则应就工程已付承担举证责任。从本案现有证据看，王玉伍与马奇培之间的工程款应付及欠付情况并不明确，王玉伍亦未就此提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故王玉伍应就马奇培上述债务承担连带清偿责任。黔阳公司作为王玉伍承包案涉工程的挂靠单位，依法亦应就王玉伍的工程款支付义务承担连带清偿责任。综上，***的本项诉讼请求，证据充分，理由明确，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告马奇培于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款111750元及资金占用利息（以工程款111750元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月31日起计算至工程款付清之日止）；二、被告贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司、王玉伍就被告马奇培所负上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2656元，减半收取1328元，由被告贵州黔阳建筑安装工程有限责任公司、王玉伍、马奇培承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。

二审中，各方当事人均未提交新证据。此外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，案涉清镇市站街镇2013年扶贫生态移民房建工程系清镇市站街镇政府通过签订《施工进场协议》，交由黔阳公司、贵州同瑜贵房地产开发有限公司进场施工，而黔阳公司与王玉伍签订《项目施工内部管理责任书》，将该涉案工程又交由项目负责人王玉伍负责施工，王玉伍将其承包的涉案工程再次分包给马奇培，马奇培与***签订《工程劳务承包协议（钢筋班）》，

约定马奇培将清镇市站街镇生态移民项目工程中的钢筋制作与安装承包给***，明确人工费用由***负责，焊接以及钢筋制安过程中所需的扎丝、焊条、焊剂、焊接药膏块等消耗性材料亦均由***负责，且***自愿垫支到涉案工程主体封顶，对于工程进度款的支付进行了约定，故综合上述情况，***并非本案的“实际施工人”。而***诉称其与马奇培于2019年8月30日制作的《清镇市站街镇生态移民工程钢筋结算清单》确认***完成工程量总价值1116750元，前期已陆续支付1005000元，尚余尾款111750元未支付，马奇培对此未明确提出异议，故原判认定马奇培应支付***工程款111750元并无不当，本院予以维持。至于***主张支付的资金占用利息，因***与马奇培在《清镇市站街镇生态移民工程钢筋结算清单》并未明确约定支付尾款的具体时间，故马奇培向***支付利息的起算时间应自***提起诉讼之日起算，但鉴于原判认定以双方结算的次日（即2019年8月31日）起计算该支付资金占用利息，马奇培未在法定期限内提起上诉，故从其自愿，本院对于原判有关该资金占用利息起算的处理予以维持。但***并非本案的“实际施工人”，黔阳公司与王玉伍于2019年10月31日签署的《清镇市站街安置房工程款结算情况》载明“甲方支付工程款36953980.63元，项目部已收工程款38499387.43元，余额－1545406.8元”，亦即黔阳公司已超额支付工程款给王玉伍，且黔阳公司系王玉伍的被挂靠方，故黔阳公司所称其不应当承担连带支付责任的上诉主张成立，本院予以采信，原判认定黔阳公司应对马奇培支付***工程款111750元及资金占用利息承担连带支付责任不当，本院予以纠正。另，虽然***诉请马奇培、王玉伍、黔阳公司立即支付其工程款111750及其利息，前面已述应由马奇培承担该支付责任，但鉴于原判认定王玉伍就马奇培所负上述债务承担连带清偿责任后，王玉伍未在法定期限内提起上诉，故对于原判该处理，本院予以维持。但因二审改判黔阳公司不承担连带支付责任，原判第三项“驳回***的其他诉讼权利”的内容责任和范围发生变化，故应撤销原判该判项，重新作出驳回***其余诉讼请求权利的判项。

综上所述，黔阳公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、维持贵州省清镇市人民法院（2021）黔0181民初1622号民事判决第一判项，即“一、被告马奇培于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款111750元及资金占用利息（以工程款111750元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月31日起计算至工程款付清之日止）”；

二、撤销贵州省清镇市人民法院（2021）黔0181民初1622号民事判决第三判项；

三、变更贵州省清镇市人民法院（2021）黔0181民初1622号民事判决第二判项为：王玉伍对于马奇培所负上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2656元，减半收取1328元，由王玉伍、马奇培负担；二审案件受理费2656元，由王玉伍、马奇培负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　俊

审 判 员　　谌致华

审 判 员　　汤　萍

二〇二一年十月十八日

法官助理　　王一多

书 记 员　　陈　燕