河南某某重型机械股份有限公司(以下简称某某公司)、清远市冠华起重机制造有限公司（以下简称冠华公司）因与被上诉人某某、广西冶金研究院有限公司（以下简称广西冶金公司）、广西建工集团第一安装有限公司（以下简称建安公司）、某某、某某提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤02民终871号 上诉人（原审被告）：河南**重型机械股份有限公司。住所地：河南省长垣县XXX。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东秦***事务所律师。 上诉人（原审被告）：清远市冠华起重机制造有限公司。住所地：广东省清远市XXX（XXX路旁）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东优晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年3月27日出生，汉族，住广东省韶关市武江区***号。 委托诉讼代理人：***，广东宜方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西冶金研究院有限公司。住所地：广西省南宁市XXX。 法定代表人：**，执行董事。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第一安装有限公司。住所地：广西省南宁市良庆区XXX。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年8月15日出生，汉族，住河南省长垣县***组。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年5月19日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区***号。 上诉人河南**重型机械股份有限公司(以下简称**公司)、清远市冠华起重机制造有限公司（以下简称冠华公司）因与被上诉人***、广西冶金研究院有限公司（以下简称广西冶金公司）、广西建工集团第一安装有限公司（以下简称建安公司）、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服翁源县人民法院（2018）粤0229民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、上诉人冠华公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人建安公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冠华公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***要求冠华公司承担连带赔偿责任的请求；2.由**公司、***、广西冶金公司、建安公司、***、***负担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院依职权调取的涉案工程在韶关市质量技术监督局（现名称已变更为：韶关市市场监督管理局，以下简称市场监管局）的备案材料存在漏洞、瑕疵，一审法院却以此作为认定冠华公司为涉案工程施工人的证据是错误的。法院调取的涉案工程备案材料包括三份：冠华公司的特种设备安装改造*****复印件、特种设备施工告知申请明细、特种设备业务办理资料接收回执，并没有其他显示该安装业务转包给冠华公司的诸如合同等相关材料，但一审法院却以此认定冠华公司是涉案工程的施工单位。冠华公司的特种设备安装改造*****只是复印件并无原件，但一审法院却以此认定上述材料中的公章是冠华公司所加盖。该回执上无施工单位冠华公司的公章，无法证***公司是真正的施工单位，不具备真实性。特种设备业务办理资料接收回执上注明施工现场地址为河南省新乡市长垣县河南起重工业园区纬四路路南，而涉案施工地点是翁源县铁龙镇工业园内的韶关市东江环保再生资源发展有限公司粤北危险废物处理处置中心二期工程项目重金属污泥车间，二者相差几千公里，一审法院却牵强认为“虽然回执上的施工地址显示为河南省新乡市，但结合特种设备施工告知明细的内容，应认定该备案资料所指即是韶关绿然公司在****的涉案工程”。而该特种设备施工告知明细只是市场监管局的电脑系统查询资料，只是简单登记施工单位的名称，并没有证***公司是施工单位的证据。同时，**公司也没有提供将该工程转包给冠华公司的证据，如果**公司真的将该工程转包给冠华公司，**公司为了厘清自身责任必然会提供双方签订的安装工程转包合同，而**公司却提供不出该合同，说明根本不存在转包涉案起重机安装的合同。法院在审查是否存在存在转包事实，应首先审查双方是否签订有转包协议。而且在庭审中，冠华公司一再申明，冠华公司对该工程被挂靠不知情，可能被假冒。一审法院更应对双方是否转包或挂靠关系审慎审查，对证据要求应更严格，但一审法院却在双方未签订任何书面文件的情况下，仅以有市场监管局出具的工程地点在河南新乡市的回执及没有证明作用的电脑查询页面和从每个冠华公司的业务客户手上都有可能取得的冠华公司所持的特种设备安装改造*****这三份备案材料认定冠华公司是施工人，进而认定冠华公司是接受劳务者，应对***的人身损害赔偿承担连带责任，缺乏事实与法律依据。二、一审法院认定本案为承揽合同纠纷，免除广西冶金公司、建安公司、***的赔偿责任，未追加实际受益人韶关绿然再生资源发展有限公司（以下简称绿然公司）为被告是错误的。涉案合同有三份：《贵金属污泥综合利用车间工程EPC总承包合同》、《合同文件》、《联合体合作协议》。一审法院将《贵金属污泥综合利用车间工程EPC总承包合同》与《合同文件》混同认定，将购买起重机合同确定为加工承揽合同，以此将广西冶金公司与建安公司定性为定作人，从而免除二者的赔偿责任，事实上《贵金属污泥综合利用车间工程EPC总承包合同》属于建设施工合同，发包人是绿然公司，承包人是广西冶金公司和建安公司。《合同文件》是买卖合同。作为实际受益人的发包人绿然公司，一审法院忽视其应尽的监管责任，没有依职权将其追加为被告，属于遗漏当事人。作为承包方的广西冶金公司在与**公司签订起重机购买合同时，明确约定“本合同项下的各项工作（如安装、调试等)，乙方应亲自完成，没有甲方的书面同意，乙方不得委托第三方进行”，但本案却出现了合同禁止的第三方安装，作为承包方的广西冶金公司与建安公司明显具有监管不力的过错，因此都应承担过错责任。三、***自身过错属于主要责任，一审法院却判决其承担次要责任，划分责任不公正。***在庭审中**其雇主不是冠华公司，也没有证据显示其持有特种设备安装证，根据《特种设备安全监察条例》第三十八条规定：“起重机械作业人员应取得国家特种作业人员证书”，***是无证人员，私自安装起重机已违反了《特种设备安全监察条例》规定。庭审时，***作为目击者*****坠落的原因是***走上起重机横梁未系安全带，因自身工作疏忽大意未拧螺丝，走上五层楼高的起重机横梁如不系安全带是什么后果，作为成年人应有清楚的预见。因此，***对于事故应承担主要责任，而不是一审法院判决的承担次要责任，只承担损失的30%。 二审调查询问期间，冠华公司补充上诉意见，一审法院认定事实不清，冠华公司曾当庭要求证人***到庭作证，但一审法院迟迟没有答复，只是庭审中***改变主意退庭了，法庭录像可以看到。***作为提供劳务者与冠华公司并不存在劳动或者雇佣关系，***对自身受何人雇佣负有举证义务。 ***辩称，冠华公司的上诉事实与理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，且适用法律正确，冠华公司应为责任主体之一，一审法院认定正确，应予维持，至于冠华公司调查询问期间口头补充的上诉理由（证人***未在一审出庭作证以及***应对自身受何人雇佣承担举证义务），也不能成立，其中证人***在一审中不符合证人出庭作证的程序，且其在中途退庭说明其本人没有出庭作证的意愿，一审法院未安排该证人作证的处理并无不当。至于***与雇主的雇佣关系，从举证责任的角度上说，只应承担概括的举证责任，尽管***与雇主未签订任何的书面协议，但其提供劳务的行为有相关的客观证据形成证据链予以佐证。因此，一审法院认定***与雇主存在雇佣关系事实清楚、证据充分，综上，冠华公司的上诉理由不能成立，请维持一审法院的判决。 **公司辩称，一审法院在市场监管局提取的特种设备业务办理资料回执上证明已经载***公司是涉案项目的实际施工人。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判冠华公司向***承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定**公司“属于接受劳务者之一”事实有误。**公司与广西冶金公司于2014年8月签订的粤北危险废物处理处置中心起重机械《合同文件》生效后，因**公司当期安装项目较多，委托项目经理***前往广东与拥有相应安装资质的冠华公司以口头方式达成由冠华公司承揽《合同文件》中三台起重机械的安装（含特种设备安装告知和报验）。**公司与冠华公司达成的承揽（安装）合同生效后，冠华公司于2017年10月委托***（电话：XXX)前往广东省韶关市行政服务中心质量技术监督局窗口办理了本案所涉三台起重设备安装《特种设备安装改造**告知》手续。之后，冠华公司实施该承揽（安装）合同过程中，其雇佣的***于2017年11月21日在作业中意外跌落受伤。本案中，**公司与冠华公司均为独立享有民事权利和承担民事义务的法人组织。冠华公司与***系雇佣关系，是本案唯一的接受劳务者。**公司与***没有任何直接的权利义务关系。故一审判决认定**公司“属于接受劳务者之一”事实有误。二、一审判决适用法律有误。《中华人民共和国特种设备安全法》第二条：“本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场(厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备。”、第五条：“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理。”、第二十三条：“特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；”、第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，本案中，冠华公司拥有《中华人民共和国特种设备安装改造*****》，依照《中华人民共和国特种设备安全法》第二十三条规定，向本案所涉起重机械安装属地管辖机关—广东省市场监管局办理了《特种设备安装改造**告知》手续后，实际进行了安装作业施工。**公司在本案中，既不存在选任过错，更与***安装作业过程受伤没有任何关系。一审判决**公司与冠华公司承担连带赔偿责任，属适用法律错误。据上，冠华公司是支付赔偿的唯一责任主体。 二审调查询问后，**公司补充上诉意见：一、《特种设备安装改造**告知》的申请明细，显示冠华公司在2014年进行特种设备的安装、改造、**施工前，向市场监管局提交《特种设备安装改造**告知》时，所填写的联系人是***。这证***公司从2014年开始，在进行特种设备的安装、改造、**施工前，由***向市场监管局提交《特种设备安装改造**告知》。那么***多年以来以冠华公司的名义向市场监管局提交盖有冠华公司公章的《特种设备安装改造**告知》的行为，属于其个人行为，还是职务行为，应由冠华公司负举证责任。二、***在二审庭审时出庭作证，证明其擅自刻印冠华公司的公章，并制作《特种设备安装改造**告知》后，交给***在为绿然公司进行特种设备的安装施工前，以冠华公司的名义提交给市场监管局，***、***的行为已涉嫌犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应当将犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关查处，追究***、***的刑事责任。而且该犯罪线索影响到本案责任主体的认定，应裁定中止本案的审理，待刑事程序终结后再恢复审理。 ***辩称，**公司的两项上诉理由不能成立，一审判决关于责任主体的认定以及适用城镇标准的认定等事实认定清楚、适用法律正确，应当予以维持，但对于**公司上诉理由中所提及的委托项目经理***与冠华公司达成委托安装协议这一事实予以认可，一审判决对该重要事实的认定清楚，从**公司的上诉理由及**也可以佐证冠华公司是本案责任主体。综上，**公司的上诉请求及所依据的事实和理由不能成立，请二审法院驳回，维持一审判决。 建安公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.建安公司与***不存在劳动关系或雇佣关系。建安公司与广西冶金公司组成联合体共同承包工程，依法仅就承包的工程对建设单位承担连带责任，建安公司与广西冶金公司依签订的联合体协议对联合体内各自工作范围分别向建设单位承担责任。广西冶金公司与**签订起重机械《合同文件》，约定涉案起重机由**公司负责供货、安装和调试，且须亲自完成，未经定作人广西冶金公司书面同意，不得委托第三方进行。根据合同相对性原则及民事意思自治原则，涉案起重机械的安装及调试由**公司负责，***因从事涉案起重机安装而受人身损害应由**公司承担责任，建安公司与***不存在劳动关系或雇佣关系，也不是涉案起重机合同的当事人，建安公司并非本案适格当事人，依法对***的损失不承担赔偿责任；2.一审法院认定《合同文件》属于承揽合同，**公司为接受劳务者之一的事实清楚、适用法律正确。《合同文件》以广西冶金公司取得涉案起重机械安装成果为目的，以**公司完成涉案起重机供货、安装和调试的成果为标的，且须由**公司亲自完成，符合承揽合同特征，具备承揽合同性质，实为承揽合同。**公司的上诉意见对此也予以默认。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条关于“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”的规定，即使作为承揽人的**公司委托项目经理***与冠华公司达成口头安装协议，将其承揽的主要（安装）工作交由冠华公司完成，**公司仍应就冠华公司完成的工作成果向定作人广西冶金公司负责。***作为《合同文件》中约定的起重机械工程安装工作的劳务提供者，在**公司无法证明其与冠华公司就起重机械工程属于何种法律关系的情况下，一审法院认定河南**公司为接受劳务者并无不妥。因此，**公司认为一审判决其属于“接受劳务者之一”事实有误的上诉理由不成立；3.一审法院认定冠华公司为实际施工人的事实清楚、适用法律正确。冠华公司以不存在挂靠关系，对被挂靠事实不清楚，本案证据不足以证明其为被挂靠人、涉案工程的实际施工人主张其不是接受劳务者的上诉理由不成立。冠华公司主张其没有与**公司签订任何书面的安装工程合同或协议，不存在转包或挂靠关系，但**公司上诉称委托***与冠华公司曾达成口头安装协议，故是否存在书面合同或协议不影响通过其他证据认定双方存在违法转包或挂靠关系以及其实际施工人身份。同时，冠华公司称其在一审过程中声明对被挂靠不知情，并怀疑公章被他人私刻冒用，但冠华公司没有对印章申请鉴定，依法应承担举证不能的法律后果。关于认定冠华公司为实际施工人的证据，具备证据资格，在一审庭审过程中已依法定程序经各方当事人质证可作为认定事实的依据，市场监管局依法行使职权对其辖区内的涉案工程进行备案具有公正性和客观性，一审法院认为其电脑系统所登记的涉案特种设备施工告知明细内容与事实相符，虽然特种设备业务办理资料交接回执上的施工地址显示为河南省新乡市，但特种设备安装备案是属地管辖，结合特种设备施工告知明细内容以此认定冠华公司为实际施工人并无不妥。冠华公司作为**公司委托安装的第三人或被挂靠人，属于“接受劳务者”，依法应与**公司承担连带赔偿责任。二、冠华公司称遗漏追加绿然公司为被告、要求联合体总包承担监管不力的过错责任，缺乏事实和法律依据。冠华公司一方面主张起重机械《合同文件》属于买卖合同，另一方面却要求联合体甚至建设单位承担监管不力的过错，明显没有事实和法律依据。一审法院认定《合同文件》属于承揽合同，**公司也予以认可。定作人广西冶金公司没有定作、选任、指示过失，对合同的履行也不负有监管义务，依据合同约定及相关法律规定，不需要承担赔偿责任。建安公司不是承揽合同当事人，更不存在法律规定的赔偿责任。 广西冶金公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。请求二审法院驳回冠华公司和**公司的全部上诉请求。一、***是在提供劳务时因劳务导致自己受到损害的，并非受到第三人的侵权，因此应当由***与接受其劳务的相对人（即冠华公司和**公司）在各自的过错范围内承担相应的责任。广西冶金公司并非***的雇主，不应对***的损失承担任何责任。广西冶金公司与**公司在设备采购合同（即《合同文件》）第5.1条中明确约定涉案设备由**公司负责运输和安装，并在第7.4条中明确约定未经广西冶金公司书面许可，**公司不得将该合同项下的各项工作委托第三方进行。此后，**公司未经广西冶金公司许可，擅自雇请了***及***等人前往联合体的项目场地内进行涉案设备的安装，***在安装设备的过程中因自身过失从高处跌落受伤，最终引发本案。***在起诉状和一审庭审中均称其是受到***及***的雇佣前往安装涉案设备。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于***是在提供劳务时因劳务导致自己受到损害的，并非受到第三人的侵权，因此应当由***与接受其劳务的相对人（即***的雇主）按照各自的过错承担相应的责任。虽然**公司、***及冠华公司和***在庭审中互相推诿，均不承认自己是***的雇主，但***及其他当事人均认可广西冶金公司并非***的雇主，因此广西冶金公司不应对***的损失承担任何责任。二、广西冶金公司与**公司之间属承揽合同关系，双方在合同中明确约定由设备销售方**公司负责涉案设备的安装，且**公司也具有合法的设备安装资质。因此，无论根据法律的规定或是合同的约定，**公司因安装行为所产生的法律后果均应由其自行承担，广西冶金公司无需对此承担任何责任。涉案设备为建筑物的附属设施（与电梯、空调属于同类性质），并非用于项目工程的施工用途，因此涉案设备的安装并不是联合体承包的项目施工工程的组成部分，广西冶金公司与**公司之间也不存在所谓的发包或分包关系。广西冶金公司与**公司在设备采购合同（即《合同文件》）第12.2条中明确约定：**公司应亲自完成涉案设备的安装和调试工作，未经广西冶金公司书面同意，不得委托第三方进行。如**公司在设备安装、调试期间造成广西冶金公司、**公司或其他第三人的财产或人身损失的，均由**公司承担全部赔偿责任。根据以上事实可知，广西冶金公司与**公司之间属承揽合同关系，双方在合同中已明确约定由承揽人**公司代为安装涉案设备。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由于广西冶金公司所选任的**公司具有合法的起重设备安装资质，因此无论是根据法律的规定或合同的约定，**公司因安装行为所产生的法律后果均应由其自行承担，广西冶金公司无需对此承担任何责任。三、涉案设备属于特种设备，依法需要由具有相应资质的单位派遣具有相关知识的专业人员进行安装。根据广西冶金公司和**公司的合同约定，涉案设备的安装义务人为**公司，且**公司也具备安装涉案设备的相应资质。广西冶金公司并非起重设备安装的专业人士，既不具有对安装行为进行安全监管的能力，也没有对安装行为进行安全监管的义务，因此冠华公司声称广西冶金公司及建安公司应对**公司委托第三方安装的行为承担监管不力的责任，此种说法没有任何事实和法律依据。涉案设备属于特种设备，依法需要由具有相应资质的单位派遣具有相关知识的专业人员进行安装。在广西冶金公司与**公司在设备采购合同（即《合同文件》）第5.1条中已明确约定涉案设备应由**公司负责运输和安装，即涉案设备的安装义务人为**公司，且**公司也具备安装涉案设备的相应资质。冠华公司在上诉状中称：广西冶金公司及广西一安公司应对**公司委托第三方安装的行为承担监管不力的责任。此种说法不仅没有法律依据，也与事实不符。广西冶金公司对于**公司委托第三方安装设备的情况事前并不知情，更未同意。此外，即使**公司在未经广西冶金公司同意的情况下擅自将设备安装工作转委托给冠华公司实施，但冠华公司同样具备了安装设备的相应资质，广西冶金公司对此也没有任何的过错。首先，**公司作为有资质的特种设备生产、销售和安装单位，无论是根据合同约定或法律规定，均有义务派遣具有相关专业知识的安装人员为广西冶金公司安装设备，并要求其派遣的专业安装人员做好相应的安全防范措施，严格按照相关安全操作规程进行安装。广西冶金公司并非起重设备安装的专业人士，既不具有相应的安装资质，也不具有相关的专业知识，因此广西冶金公司既没有能力、也没有义务对涉案设备的安装过程进行安全监管，更不应当对***的损害承担任何责任。第二，涉案设备为建筑物的附属设施（与电梯、空调属于同类性质），并非用于项目工程的施工用途，因此涉案设备的安装并不是联合体所承包的项目施工工程的组成部分。广西冶金公司与**公司在设备采购合同中已明确约定了设备的安装义务人为**公司，***在一审庭审中也指认**公司所聘请的***为设备安装的监督者和管理者。由此可见，涉案设备的安装现场虽然位于联合体的项目场地内，但该安装现场实际上是在**公司的管理和控制之下，联合体的成员（即广西冶金公司、建安公司）对于安装现场均没有任何监管义务，安全监管责任更是无从谈起。第三，虽然广西冶金公司与建安公司共同作为联合体承包了项目工程，但双方在与项目业主方绿然公司（后更名为韶关市东江环保再生资源发展有限公司）所签订的《总承包合同》及《补充协议》中均约定了广西冶金公司在联合体中的职责为项目设计和设备选型，建安公司在联合体中的职责为项目工程施工和设备安装、调试等。此外，广西冶金公司和建安公司之间也在两份《联合体合作协议》（2014年签订的版本为4.2.8条及5.5条；2017年10月签订的版本为第4.2.15条及5.5条）中明确约定建安公司的具体职责包括：“在施工中应注意安全，落实建筑《安全法》相关规定与要求，遵守总承包方各项规章管理制度；按建筑有关规定和要求做好建筑工程施工安全防护工作，质量第一，安全第一”；“施工期间必须加强职工安全思想教育，做好现场安全工作，搞好文明施工，杜绝安全事故的发生，若发生伤亡事故，一切责任由乙方负责。”根据上述约定及本案的实际情况，联合体的项目施工场所是在建安公司的直接管理下，广西冶金公司既没有参与施工场所的管理，也不负有监管施工安全的义务，因此不应对***的损失承担任何责任。 ***及***对于**公司和冠华公司的上诉均没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1、冠华公司、**公司、广西冶金公司、建安公司、***、***向***连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共631771元；2、诉讼费由冠华公司、**公司、广西冶金公司、建安公司、***、***负担。 一审法院认定事实：2014年4月，广西冶金公司与建安公司签订《联合体合作协议》，组成施工联合体共同承建粤北危险废物处理处置中心二期工程项目重金属污泥综合利用车间EPC总承包项目。2014年4月3日，绿然公司与广西冶金公司、建安公司组成的联合体签订《粤北危险废物处理处置中心二期工程项目重金属污泥综合利用车间EPC总承包合同》，发包人为绿然公司，承包人为广西冶金公司和建安公司，主要工程为：一条重金属污泥综合利用作业线的设计、制造、设备及材料供货、运输、土建施工、安装、调试、服务、培训、试生产及直至环保验收合格。2014年8月，广西冶金公司作为联合体牵头人与**公司签订起重机械《合同文件》，约定由**公司就上述工程提供起重机械的运输、安装等服务，联合体向**公司支付价款。2017年11月21日，起重机械安装工人***在施工过程中，从行车梁上坠落受伤。当天，***被送至粤北人民医院住院治疗，至2018年2月1日出院，共72天。事故发生后，建安公司支付了***医疗费180000元，**公司该工程委托代理人***向***支付了25000元。经各方协商赔偿事宜无果，2018年8月15日，***诉至一审法院。 另查明，市场监管局备案资料显示该起重机械安装工程施工单位为冠华公司，**公司和冠华公司均取得了起重机械特种设备安装改造*****。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点如下：一、***各项损失金额问题;二、***损失如何承担问题。 一、关于***各项损失金额问题。 1、医疗费（含后续治疗费）。根据***提交的医疗收费票据和购买人血白蛋白发票，可确认***医疗费为229370.99元（104.55元+3281.99元+212494.74元+280元+23元+18元+5850元+7318.71元）。对后续治疗费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的***、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，结合粤北人民医院出院记录“约贰月后返院行口腔手术、术后壹年需拆除口腔假体，两次住院费用约需柒万元”的医嘱，应确认该后续治疗费70000元属于必然发生的费用，应计入医疗费总额。因此，确认***的医疗费（含后续治疗费）为299370.99元（229370.99元+后续治疗费70000元）。 2、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，***损失应包括住院伙食补助费。结合***住院72天的事实，住院伙食补助费计为7200元（100元/天×72天）。 3、营养费。根据医院加强营养的医嘱，结合***一处十级伤残和一处八级伤残的情况，一审法院确定营养费为1550元。 4、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，***住院72天，结合出院医嘱休息三个月，确认***误工时间为162天（72天+90天）。误工费标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，结合***提交的租房合同及其在事故前为涉案工程提供劳务等事实，其误工费可参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资53347元/年计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，计得***误工费为23677.3元（53347元/年÷365天/年×162天）。 5、护理费。***住院72天，参照当地护工报酬标准，护理费应按150元/天计算，计为21600元（150元/人/天×72天×2人）。 6、精神损害抚慰金。***因本次事故造成一处十级伤残和一处八级伤残，确给其精神上造成了严重伤害，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，结合***当地的平均生活水平及事故责任等实际，酌定***精神损害抚慰金为15500元为宜。 7、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。***提交的租房合同和出租人房屋产权证，证明***在城镇居住的事实，结合***为涉案工程提供劳务的事实，足以证实***主要收入来源已脱离传统农业生产，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，***的伤残赔偿金应参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中的全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，结合***一处十级伤残和一处八级伤残的鉴定意见，***残疾赔偿金计为254045元（40975元/年×20年×31%）。被扶养人生活费问题，***提交的武江区龙归镇龙归村委会证明及被扶养人的常住人口登记卡、出生证等证据可证实***需要抚养的人员情况：父亲**管（1956年5月1日出生），需抚养年限为18年；母亲***（1960年10月25日出生），需抚养年限为20年；儿子***（2017年4月7日出生），需抚养年限为16年零九个月。***主张按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中的全省城镇居民人均消费性支出28613.3元计算属于其对自身权利的处分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，结合***的伤残等级、抚养人人数及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中的全省城镇居民人均消费性支出28613.3元，计得三被扶养人的生活费为158553.44元[**管39915.55元（28613.3元/年×18年÷4×31%）+***44350.61元（28613.3元/年×20年÷4×31%）+***74287.28元（28613.3元/年÷12月/年×201个月÷2×31%）]。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，被扶养人的生活费应计入残疾赔偿金，故***残疾赔偿金合计为412598.44元（254045元+158553.44元）。 8、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，***虽未提供相应的交通费票据，但考虑到该费用为实际支出费用，结合***住院情况及当地交通情况，一审法院酌定***交通费为2000元。 9、伤残鉴定费2200元，冠华公司、**公司、广西冶金公司、建安公司、***、***无异议。 上述1-9项共计785696.73元。 二、关于***损失如何承担问题。根据总承包联合体和**公司签订的起重机械《合同文件》，应认定联合体与**公司就起重机械设备的销售、运输、安装工程属于承揽的性质，在安装过程中的作业风险应由承揽人**公司承担，**公司享有起重机械特种设备安装改造*****，联合体作为定作人在此并无过错，***要求联合体即广西冶金公司和建安公司承担连带赔偿责任无法律依据，一审法院不予支持。***是**公司就该起重机械工程的委托代理人，其行为所产生的法律后果应由**公司承担，***要求其承担连带赔偿责任亦不符合法律规定，一审法院不予支持。***无证据证明是***雇请其提供劳务，其要求***承担赔偿责任无事实依据，一审法院不予支持。根据市场监管局备案资料显示，冠华公司是该起重机械安装的施工人，故应认定该公司属于接受劳务者；根据《合同文件》的约定，**公司是起重机械设备的运输、安装主体，且其未提供证据证明其与清远冠华公司就该起重机械工程属于何种法律关系，应由其承担举证不能的法律后果，亦认定其属于接受劳务者之一。**公司和冠华公司作为接受劳务者，应提供安全的工作场所，尽到安全提示义务，并在工人作业时采取相应的人身安全保障措施，接受劳务者未尽安全提示义务且未提供相应的安全保障措施，是事故发生的主要原因，应承担事故的主要责任；***作为提供劳务者，在提供劳务时亦应对自身安全尽到相应的注意义务，其在无安全措施的情况下作业，在作业过程中未尽到必要的安全注意义务，是事故发生的次要原因，应承担事故的次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***的损失总金额785696.73元，应由冠华公司和河南**公司连带赔偿549987.71元，因建安公司已支付180000元及***已支付25000元，根据损失补偿原则，则仍应由冠华公司和**公司连带赔偿***344987.71元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定于2019年2月12日作出（2018）粤0229民初946号民事判决：一、限河南**重型机械股份有限公司和清远冠华起重机制造有限公司在判决发生法律效力后二十日内连带赔偿344987.71元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10117.71元，由***负担3642.71元，河南**重型机械股份有限公司和清远冠华起重机制造有限公司负担6475元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。冠华公司提交了以下证据：1.韶关市特种设备安装改造**告知，拟证明告知应具备的手续材料：申报告知应持加盖单位公章的特种设备***复印件，制造单位必须与施工单位签订有效委托合同或授权书，本案现有证据并无上述材料；2.市场监管局审批科吕科长现场对话录音（2019年3月7日），拟证明市场监管局没有存档涉案安装工程的告知备案材料，一审法院认定冠华公司为安装资质挂靠人无事实依据；3.***通话录音（2018年10月8日），拟证明***承认未办理过涉案安装工程的告知，也并非冠华公司的员工；4.报警回执，拟证***公司被假冒资质已报警处理。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。***的质证意见为：证据1的三性无异议，证明目的有异议。该告知书上盖有冠华公司的公章，恰好证***公司就是涉案项目的实际施工人。至于下方备注栏中的说明，只是办理该告知书时的前置手续说明，本案没有第1、2项材料，并不能因此否认该告知书的法律效力。证据2的合法性、证明目的不予认可，该录音系冠华公司私自录制，录音前未征得对方同意。根据录音内容可知，办理涉案告知书为市场监管局的简易办公事项，无需行政审批，只需要依据申请人提供的资料即可办理，言下之意申请人应对自己提供材料的真实性负责。证据3的合法性、证明目的不予认可。该录音系冠华公司私自录制，录音前未征得***同意。***否认对涉案安装工程知情及否认是冠华公司员工仅其一面之词，真实性请法院依法核实。证据4的三性无异议，但证明目的有异议。该报警回执只能证***公司已经报警，但公安机关未作出处理决定，不能认定冠华公司资质被假冒。另外，报警时间在一审判决之后，而冠华公司最迟在2017年10月15日就知道或应当知道此事，却于2019年3月7日才报警，明显不符合常理。***有充分的理由推论及相信冠华公司是在一审败诉后为实现其诉讼目的而有目的性的收集证据，以便开脱责任，该证据不具备证明力。 建安公司质证意见为：证据1的三性不予认可。从冠华公司提交证据2的内容看，施工单位办理特种设备安装告知手续只需要申请表和资质证，并未要求提交制造单位和施工单位的委托合同或授权书。一审法院在市场监管局已调取到冠华公司的安装告知备案资料，证明施工单位已按要求提交告知材料（材料不全是无法办理备案的）。并且，证据2的对话内容还提到市场监管局每半年就销毁清理一次材料，那段时间市场监管局办公室存在搬迁情况，不排除部分备案资料已经丢失或销毁的可能。此外，建安公司在韶关市的其他工程项目也存在特种设备安装告知的情形。经了解，施工单位之前已在市场监管局备过案，市场监管局系统上可以查询到施工单位的相关***信息，施工单位可以不用再提交***等资质证复印件，只需要提交**的告知申请书。证据2的三性不予认可。即使对话对象确实是市场监管局相关负责人，对话提到市场监管局每半年就销毁清理一次材料，本案时间间隔已久，市场监管局没有存档冠华公司的书面告知备案材料也属正常。况且，一审法院已在市场监管局调取到加盖冠华公司公章的冠华公司特种设备安装改造*****复印件、备案回执、告知申请明细等相关材料。证据3的三性不予认可。从证据备注的时间看，该证据在一审开庭前就已形成，冠华公司虽然在一审过程中申请***作为证人出庭作证，但由于冠华公司在一审开庭前未向法院提出申请，并且直接安排***到庭旁听了部分（早上）的庭审，冠华公司因其过错导致证人资格不符合法律规定，证人证言无法成为认定案件事实的依据。现冠华公司在二审提交作为证据，也不符合民事诉讼法“新的证据”的规定，依法不能作为认定案件事实的证据。即使***不是冠华公司的员工，并不影响一审法院根据依法调取的备案材料认定冠华公司是施工单位的证明力。证据4的三性不予认可。该证据未注明报警内容，即使是关于***资质被冒用进行报警立案，也无法证明办理本案起重机械的相关材料是被冒用的。***立案起诉后，冠华公司就已经知晓涉案起重机安装告知手续是以其单位名义办理，一审中冠华公司称公章被他人私刻冒用，在一审法院根据**公司申请调取市场监管局的备案进行质证时，冠华公司也没有就备案材料上的公章属于伪造提供证据证明或申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。从证据3的内容看，冠华公司一审开庭前也已知晓他人用其资质证办理特种设备安装告知手续。一审法院依据认定的案件事实出具判决后，看到判决结果对其不利，冠华公司才在提出上诉后到公安机关报警立案，与常理不符。从本案的情况看，不排除冠华公司以前也存在明知并放任他人冒用其资质办理特种设备安装告知的情形，如情况属实，冠华公司应就其行为承担相应的法律责任。 **公司、***和***对上述证据没有异议。 冠华公司还申请了***作为证人出庭作证。*****：***与***是老乡，安装告知的资料是***制作，***填写了特种设备安装改造告知申请资料，雕刻了冠华公司的公章，材料转交给了***，到市场监管局报备的手续不是***办理，其后的工作也不是***安排的，***把资料给***后，***具体给了谁***不知情。 **公司申请本院出具律师调查令，向市场监管局调取冠华起重公司从2014年1月1日起至今提交的《特种设备安装改造**告知》。本院于2019年7月15日出具（2019）粤02民调令22号律师调查令。**公司依据上述律师调查令，从市场监管局调取了36份《特种设备业务办理资料接收回执》，拟证明***、***是冠华公司的职工或受冠华公司的委托，从2015年至今负责在该公司进行特种设备的安装、改造、**等施工前向市场监管局提交《特种设备安装改造**告知》。从《特种设备业务办理资料接收回执》反映，2017年10月30日***向市场监管局申请了三份特种设备业务办理，所以***所做的**与事实不符，并且从2015－2018年都是***以冠华公司的名义办理特种设备安装告知。冠华公司的质证意见为：1.该证据提交时间已经超过了举证期限；2.对三性不予认可，**公司提供的网上查询资料，并不能证明***、***、***等人是冠华公司的员工或受委托人，恰恰证明上述人员冒充冠华公司的特种设备安装许可资质，办理虚假告知。这些报备材料，冠华公司在向公安机关报案时已经一并提交。***的质证意见为：对该组证据的三性没有异议，该证据显示，***除了为涉案的安装工程申报及提交相关特种设备业务办理材料之外，还为冠华公司的其他两个项目办理同类业务，其中涉案的安装项目材料接收回执与***一审提交的证据以及冠华公司二审期间提交的证据1内容完全吻合，因此，***是冠华公司的职工或者接受冠华公司的委托办理涉案业务。冠华公司作为涉案工程的实际施工人应当对其职工或委托人***所提交的材料真实性负责。另外，该组证据还显示***在2015－2018年间一共为冠华公司办理安装业务累计21宗，该数额并不是小数，由此可见，***也是冠华公司的职工或双方存在委托关系，综上所述，该证据可以充分证实**公司的证明目的，该证据明显与冠华公司二审开庭时所主张的两人不是公司员工、公司对涉案安装项目并不知情不一致。建安公司的质证意见与***的质证意见一致。***的质证意见与**公司一致。***的质证意见：对证据没有意见。广西冶金公司未发表质证意见。 二审调查询问时，*****：未取得特种设备安装资质，由***介绍其去安装设备，当时约定是250元/天，第一天的工资没有结算，第二天上班时就发生了事故。***称工程完工以后由包工头发放工资，但没有具体说谁是包工头。*****：认识***，但不是其要求***叫***来工地干活，之前有叫***干活，但涉案工地没有叫***来干活。不清楚是谁要求***到涉案工地干活。不清楚***是否冠华公司的员工。***介绍其认识***并到涉案工地干活，由***指派干活，但工资一直没有结清。**公司**：***是**公司的注册业务员，是公司的项目经理，与**公司签订了内部承包协议。*****：经朋友介绍认识***，***可以用其他公司的资质进行挂靠，跟***口头约定设备安装好后计算挂靠费用，大概3万多元，现金支付过一次18000元，当时无证人在场，***也未出过收据。 针对《特种设备业务办理资料接收回执》中施工现场地址为何登记为河南省新乡市长恒县河南起重工业园区纬四路路南的问题，本院分别向韶关东江环保再生资源发展有限公司（原名称为：韶关绿然再生资源发展有限公司，以下简称东江公司）进行了询问，向市场监管局发出《关于查询***案件的函》。 东江公司在询问笔录中**：从2014-2017年在韶关市仅有涉案工程需要使用起重机设备，在河南省新乡市长恒县河南起重工业园区纬四路路南没有类似工程。对于起重设备报备的手续不清楚，不知道***受伤的过程，***的工资应该是***支付。 对于本院对东江公司制作的询问笔录，各方当事人的质证意见如下。***的质证意见：三性无异议，根据该笔录可知，***的工资是***发放的，据此佐证***一审的诉讼请求。建安公司的质证意见：对三性无异议，要申明的是建安公司和广西冶金公司是以联合体的形式与绿然公司签订合同，并不是建安公司与绿然公司单独签订合同。**公司的质证意见：对三性无异议，但是对笔录中被询问人在回答***工资如何支付时，被询问人回答应该是***支付，但可以明确的是被询问人在案发前对涉案的所有事实及人员都不知情，其推断***的工资应当是由***支付，很明显是案发后从第三方或者从冠华公司处听取得出该结论，并没有对该事实进行充分了解，该**很明显是主观推断。经过之前的庭审，***明确在案发前是不认识***的，两人之间也从未碰面，更不存在向其支付工资，所以该**明显与事实不符。***的质证意见：***至今都没有见过被询问人，被询问人如何得知***的工资是由***支付的结论，并且***一直都没有见过***，不认识、也没有支付过工资给***。冠华公司的质证意见：三性均无异议，恰恰证***公司不是本案的适格当事人，涉案起重机设备报备手续与实际施工均与冠华公司无关，**公司的质证意见很明显有主观臆断的成分，被询问人是东江公司不是本案的当事人，与冠华公司素未谋面，不存在受冠华公司的影响认为***的工资是***支付的事实。东江公司之所以认为***的工资是***支付应当有事实依据，***是雇主，应当承担赔偿责任。***没有意见。广西冶金公司未发表质证意见。 市场监管局作出《关于***案件相关特种设备安装告知问题的复函》，主要内容为：一、韶关市特种设备安装告知采取两种方式：一是申报人亲自到行政服务窗口提交安装告知材料，二是申报人通过网上进行安装告知，自行填报安装告知信息，并到行政服务窗口领取《特种设备业务办理资料接收回执》。本案涉及的安装告知是网上办理方式。二、根据《质检总局办公厅关于进一步规范特种设备安装改造**告知工作的通知》的规定，申报人办理安装告知后，只能按填报的施工地点进行特种设备的安装，如更换了施工地址，应重新办理安装告知。三、申报人只需提供《特种设备安装改造**告知书》和施工单位的特种设备***复印件即可办理安装告知。实施安装告知的目的是让特种设备安全监督管理部门及时获取现场施工的信息，方便开展现场安全监察。安装告知事项不属于行政许可，施工单位告知后即可施工。四、东江公司在2017年只有涉案一次特种设备安装告知。 对于市场监管局作出的《关于***案件相关特种设备安装告知问题的复函》，各方当事人的质证意见如下。***的质证意见：三性无异议，根据复函内容可知，涉案的特种设备安装告知采用的是网上办理方式，施工单位对告知书内容的真实性负责，申报人只需提供《特种设备安装改造**告知书》和施工单位的特种设备***复印件就可以办理，再结合冠华公司二审提交的证据2分析，涉案工程属于简易办理方式，且无需行政审批，申报人及申报人所属的施工单位应当对告知书及相关材料的真实性以及告知书的效力性负责。涉案的《特种设备安装改造**告知书》有冠华公司的公章，且有特种设备业务办理资料接受回执予以印证，无论是回执还是正式的告知资料均详细记载了涉案工程的具体信息，两份资料可以形成证据链，高度盖然的证实工程的真实性，行政部门依据相关规定对此进行材料的形式性审查，而非进行实体审查，不存在违法性，涉案的《特种设备安装改造**告知书》具备法律效力，其内容真实合法。建安公司的质证意见与***的基本一致，补充：根据该复函，办理安装告知只需要提交《特种设备安装改造**告知书》和施工单位的特种设备***复印件，与二审期间冠华公司提出的观点（要提供相关的合同和授权书才能办理）不一致。一审期间，冠华公司没有申请对公章的真伪进行鉴定，应当由冠华公司承担相应的后果。**公司的质证意见：同意***和建安公司的意见。补充：从该复函可以认定涉案的安装告知是通过网上方式办理，据了解，网上办理方式是冠华公司根据注册的账号、密码在系统上登录后完成告知，该账号及密码是唯一的，由此可以认定，***、***、***通过网上办理特种设备安装告知必须从冠华公司获取到账号及密码才能完成的，上述三人的申报行为是得到了冠华公司的授权或是履行其职务行为。***的质证意见与**公司一致。冠华公司的质证意见：三性均无异议，复函可得出以下结论：1、本案办理的安装告知是网上办理方式；2、申报人只需提供《特种设备安装改造**告知书》和施工单位的特种设备***复印件即可办理安装告知，由此可以得出冠华公司不存在管理自身的特种设备***原件有疏漏的问题，由于本案的安装告知是网上办理方式，不排除冒充告知的人员以违法的方式破解冠华公司密码、账号，如果按照**公司的观点，账号、密码是唯一的，那就不应该存在黑客或者电脑高手入侵系统的情况，正如***在庭上**，其是在网上下载冠华公司***复印件、私刻冠华公司公章伪造的手续，而且***在庭审中也声称只是伪造了手续，并没有亲自去现场办理告知，具体情况如何应当由相关公安机关查明后才清楚。按照**公司的说法，要适用盖然性的原则，不看具体事实，难道被人冒充了，就应该承担责任；3、从复函可知，办理安装告知后只能够按填报的施工地点进行安装，如果更换地址应当重新办理安装告知，***提供的证据和**公司提供的证据显示，施工现场是河南省新乡市河南起重工业园区纬四路路南，与**公司该次提交的补充证据接收回执相吻合，全部写的现场都是河南省新乡市河南起重工业园区纬四路路南，因此，涉案工程根本都没有在办理安装告知。按照复函，涉案工程更换地点应当重新办理安装告知，涉案工程是如何从河南省新乡市河南起重工业园区纬四路路南转移到韶关市翁源县没有相关证据证实，因此冠华公司与本案的工程没有关联性。***没有意见。广西冶金公司未发表质证意见。 对于冠华公司及**公司二审期间提交的证据，本院分析如下：**公司向市场监管局调取的36份《特种设备安装改造**告知书》，由市场监管局出具，并加盖了市场监管局的公章，本院对此进行采信。该36份《特种设备业务办理资料接收回执》中时间跨度从2015年4月到2018年7月，其中***申报8次，***申报3次，***申报21次，**申报1次，***申报1次，电话号码XXX报备1次。冠华公司提交的证据1韶关市特种设备安装改造**告知，拟证明告知应具备的手续材料：申报告知应持加盖单位公章的特种设备***复印件，制造单位必须与施工单位签订有效委托合同或授权书。对于该证据，真实性本院予以采纳，但市场监管局作出的《关于***案件相关特种设备安装告知问题的复函》已明确申报人只需提供《特种设备安装改造**告知书》和施工单位的特种设备***复印件即可办理安装告知，故该证据不能达到冠华公司的证明目的。对于证据2，首先录音是冠华公司私自录制，在录音之前未征得对方的同意，取得的途径不合法；其次，即便认定该录音真实，市场监管局也已经在录音中**半年清理一次档案材料，而且行政服务中心搬迁了办公室，没有保存相关的备案材料；最后，市场监管局作出的《关于***案件相关特种设备安装告知问题的复函》已经明确涉案的安装告知是网上办理方式，并不需要到行政服务窗口提交安装告知材料。因此，市场监管局没有保存相关的安装工程的告知备案材料，并不等同于涉案工程未办理安装告知，该证据并不能达到冠华公司的证明目的。对于证据3，录音是冠华公司私自录制，在录音之前未征得***的同意，***也未出庭作证，接受法庭和当事人的质询，无法确认录音的对象是否为***本人，本院对证据不予采纳。对于证据4，虽然冠华公司已经报警，但公安机关至今对本案没有立案调查，也没有做出定性或结论，因此，该证据并不能证***公司的资质被冒用。 本院对一审查明的事实予以确认。 对当事人二审争议的事实，结合当事人的**、提交的证据、质证意见及本院调取的证据材料，本院确定如下：***未取得特种设备安装资质，经***介绍到涉案工地工作，工作第二天发生了事故，未发放第一天的工资，无法确定谁是具体的接受劳务者。***是**公司的注册业务员、项目经理，由于同时期**公司的安装项目比较繁忙，因此，**公司委托***将涉案特种设备安装工程以口头方式交由广东拥有相应安装资质的冠华公司承揽。***通过朋友介绍认识***，***通过市场监管局的官方网站以冠华公司的名义办理了《特种设备安装改造**告知书》。***自述与***约定挂靠费大约3万元，已经支付了18000元现金，但无***出具的收据，交付时也无第三人在场。冠华公司认为***私刻其公司公章，***利用***私刻的公章、冒用其公司资质进行特种设备安装告知，公司对该次特种设备安装告知并不知情，不应承担赔偿责任。 本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对**公司、冠华公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据华公司、冠华公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、起重机械《合同文件》是否属于承揽合同性质；二、责任如何承担；三、一审审理程序是否合法。 一、关于起重机械《合同文件》是否属于承揽合同性质的问题。从合同的约定分析，虽然该合同的标的是起重机械，但由于起重机械属于特种设备，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条：“本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场(厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备。”及《特种设备安全监察条例》第三十八条：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。”的规定，起重机械属于特种设备，需要取得相应资质的机构及人员进行安装。**公司不仅需要提供起重机械，还应提供相应的安装、调试等技术，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”规定的承揽合同的特征，因此，一审法院认定起重机械《合同文件》属于承揽性质，于法有据，本院予以认同。 二、关于责任如何承担的问题。由于本案属于承揽合同关系，涉及到的责任主体主要为定作人是否具有选任过错，应否承担部分责任；冠华公司、**公司应否承担责任；***是否存在过错，应否承担部分责任的问题。本院逐一论述。 （一）关于定作人总承包联合体广西冶金公司及建安公司应否承担责任的问题。如前所述，起重机械《合同文件》属于承揽合同，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，广西冶金公司及建安公司如在选任过程中存在过失，则应承担相应的赔偿责任。从本案查明的事实分析，**公司具有相应的资质，而且起重机械《合同文件》也明确**公司应亲自完成，没有联合体的书面同意不得委托第三方进行，**公司具有相应的资质，广西冶金公司及建安公司在选任的过程中不存在过错。退一步而言，假设**公司口头将涉案特种设备安装工程交由冠华公司的主张成立，冠华公司也具备安装资质，广西冶金公司及建安公司在选任过程中也还是不存在过错。因此，一审法院认定广西冶金公司及建安公司不需要承担赔偿责任具有法律依据，本院亦予认同。 （二）关于冠华公司应否承担赔偿责任的问题。一审法院调取的市场监管局的材料显示建设单位是东江公司，施工单位是冠华公司，申报人是***。冠华公司主张***盗用公司的特种设备安装改造*****，并让***私刻公章，伪造了报备材料，冠华公司不应承担赔偿责任。对于冠华公司该主张，本院分析如下：首先，根据《关于***案件相关特种设备安装告知问题的复函》可知，涉案特种设备安装告知是通过网上方式办理，申报人自行使用账号、密码在网上自行填报安装信息，如果没有账号、密码无法进行网上申报。而账号、密码是由冠华公司掌控，未经冠华公司的告知或许可，非公司人员不可能得知账号、密码。如冠华公司认为账号、密码被黑客入侵破解、盗用，冠华公司应该为其主张承担举证责任，但至今冠华公司未提交任何证据。即便存在账号、密码被盗用的事实，也是冠华公司未尽到审慎、安全注意、保管等义务，泄露账号、密码产生的法律后果也应由冠华公司自行承担。其次，虽然***出庭作证，但是从市场监管局调取的《特种设备业务办理资料接收回执》得知，***从2015年8月至2018年8月曾以冠华公司的名义向市场监管局报备过起重机械的安装多达21次，申报人就是***。冠华公司持有的账号、密码可以自行在市场监管局的官方网站查询其在全国范围内安装告知的具体情况，如果仅有几次盗用其资质进行安装告知申报，存在某些时间段未及时上网查看没有发现被盗用资质的可能，但***申报次数多达21次，时间跨度长达3年，冠华公司对于***的申报一次都不知晓，与常理不符。且冠华公司在一审期间并未申请法院对公章进行真伪鉴定，无法确认该公章是***私刻的。而且此前***以冠华公司的名义报备工程，冠华公司也未提出过异议。因此，本院对***的证言不予采信。再次，冠华公司虽就公章被私刻一事报警，但公安机关至今未有进一步的处理结果，对是否属于私刻公章作出立案侦查的决定。在公安机关未作出立案决定，检察院未提起公诉，法院未作出有罪的刑事判决之前，该公章的真实性无法否认。最后，《特种设备业务办理资料接收回执》中施工现场地址虽然写的是河南省新乡市长恒县河南起重工业园区纬四路路南，但根据《中华人民共和国特种设备安全法》第五条：“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理。”、第二十三条：“特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门。”的规定，涉案工程所在地在韶关市翁源县，理应由韶关市负责安全监督管理。且在东江公司也确认仅有韶关市的涉案工程需要使用起重机设备，在河南省新乡市长恒县河南起重工业园区纬四路路南并无类似工程的情况下，本院有理由相信《特种设备业务办理资料接收回执》指向的工程施工地点就是涉案的韶关市翁源县，该回执报备的就是涉案工程，该处施工现场地址填写应属笔误。综上所述，一审法院认定冠华公司是涉案起重机械的施工人，具有事实和法律依据，本院予以认可。 （三）关于**公司应否承担赔偿责任的问题。**公司上诉认为其同一时期安装项目较多，委托项目经理***前往广东与拥有资质的冠华公司口头方式达成由冠华公司承揽《合同文件》中三台起重机械的安装。对于该主张，本院分析如下：该节内容，仅为**公司的口头**，冠华公司对此不予认可。对于是否支付了挂靠费用，**公司的项目经理*****现金支付了18000元，但***未出具收据，当时亦无第三人在场，无充分证据可以证明交付了挂靠费的事实。其次，即便冠华公司具有相应的资质，但起重机械《合同文件》已经明确了**公司是起重机械设备的运输、安装主体，在没有取得联合体书面同意的情况下，**公司不得委托第三方进行。现有证据无法厘***公司与**公司属于何种法律关系的情况下，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定认定**公司属于接受劳务者之一，判决**公司承担连带赔偿责任，并无不当，本院不予调整。至于**公司与冠华公司之间的责任问题，**公司可在有充分证据证明其与冠华公司属于何种法律关系时，另寻途径解决。 （四）关于***承担次要责任是否合理的问题。***未取得特种设备安装资质的情况下对涉案设备进行了安装，在安装过程中未尽到注意义务，对事故的发生应承担次要责任。而冠华公司及**公司作为接受劳务者，首先，在雇请或者聘用工人时，应该对工人的资质进行严格审查，现有材料并未能反映冠华公司及**公司尽到了严格的审查义务。其次，应该提供安全的工作场所，对工人进行安全教育或者培训，还应履行安全提示义务，在工人作业时还应提供相应的安全保障措施。本案现有的证据未能证***公司及**公司已经履行了上述义务，因此，一审法院要求冠华公司及**公司承担主要责任，并无不当，本院予以认同。 三、关于一审审理程序是否合法的问题。 （一）冠华公司上诉认为一审法院未允许***出庭作证，导致***旁听庭审后退出法庭影响了案件的审理。对于该问题，首先，在开庭前，冠华公司也没有先对***制作询问笔录或者要求***作出书面**，写清拟证明的内容，一审的案卷材料中并无冠华公司申请***作为证人出庭作证的申请书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”的规定，冠华公司并未在法律规定的期限提出申请。其次，开庭当天，***已经旁听了上午的庭审，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”的规定，***也不适合作为证人出庭作证。冠华公司在一审期间已经聘请了律师作为其代理人，具有专业知识的法律人士，应当清楚申请证人出庭作证的流程和相关法律规定。因此，一审法院在冠华公司未按法律规定的期限提出证人出庭作证申请，且***旁听了庭审的情况下，不准许***出庭作证，并无不当，本院予以维持。 （二）冠华公司认为作为实际受益人的工程发包人东江公司应该由法院依职权追加为被告，一审法院未予追加，遗漏了当事人。首先，如前所述，起重机械《合同文件》属于承揽合同，定作人是总承包联合体即是广西冶金公司及建安公司。根据合同相对性原则，东江公司并非起重机械《合同文件》的主体。虽然东江公司是整个涉案工程的发包人，但是起重机械仅是建设工程中使用的工具、设备，并非建设工程主体内容，因此，冠华公司要求法院追加东江公司为被告，缺乏法律依据。其次，现有证据不足以证明东江公司聘请或雇佣了***，理应对***的损失承担直接的赔偿责任。故一审法院在该问题的处理并无不当，本院予以维持。 由于各方当事人对***的各项赔偿项目及数据，均未提出异议，因此，本院对此不予审查。 综上所述，冠华公司、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12949.62元，由河南**重型机械股份有限公司、清远市冠华起重机制造有限公司各负担6474.81元。 本判决为终审判决。 审判长　李　罡 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年九月四日 本件与原本核对无异 书记员　陈　灿