广州明扬建筑劳务有限公司、某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终23903号

上诉人(原审被告)：广州明扬建筑劳务有限公司，住广东省广州市天河区车陂路68号H303房。

法定代表人：佘兴明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段海霞，广东达熙律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：覃先林，男，1971年11月16日出生，汉族，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：潘立晖，广东裕信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟慧博，广东道隆律师事务所律师。

原审被告:中国建筑第八工程局有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编第3栋701。

负责人：郭青松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林立，男，1989年12月9日出生，汉族，系该公司员工，住广东省广州市天河区。

上诉人广州明扬建筑劳务有限公司（下称明扬公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

明扬公司上诉请求：撤销一审判决，改判明扬公司与覃先林在2015年10月至2016年1月期间不存在劳动关系。一、二审诉讼费由覃先林负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.明扬公司虽为广州市花都区万达文化旅游城住宅楼A2地块项目主体结构与装修劳务的承包方，但已分包给各班组，各班组自主管理，自主雇佣。覃先林是受佘某砼工班组雇佣、管理，工资是由佘某砼工班组支付。覃先林与佘某砼工班组之间构成雇佣关系，与明扬公司不存在劳动关系。2.一审认定覃先林工作岗位错误。覃先林的岗位是砼工，并非水泥工。二、一审适用法律错误。依据2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条之规定，发包单位将建设工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程转包、发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。明扬公司将工程分包给班组，班组自行雇佣、管理工人施工，工人工资由班组直接支付。明扬公司与覃先林之间不符合劳动关系特征。据此，请求二审法院依法改判。

覃先林答辩称：不同意明扬公司的上诉请求，覃先林与明扬公司之间构成劳动关系。1.明扬公司在一审时称不知道覃先林的用工情况，但根据其提交的上诉状及相关的证据材料，证实明扬公司其实在一审时就清楚覃先林的用工情况。2.覃先林无法核实明扬公司是否存在所谓的分包，而相关的分包情况以及证据在一审阶段就已经存在，明扬公司均没有提供，因此，应由其承担相应的举证不能的法律后果。若法院认为明扬公司提供的分包协议属实，覃先林认为该分包情况只是为了逃避用工主体责任所作的分包。

中国建筑第八工程局有限公司广州分公司（下称中建八局广州分公司）答辩称：坚持一审答辩意见，即：已经将涉案工程劳务合法分包给明扬公司，中建八局广州分公司与覃先林既不存在劳动关系也不存在劳务派遣关系。不清楚覃先林与明扬公司的关系。

覃先林一审诉讼请求为：确认覃先林与明扬公司、中建八局广州分公司在2015年10月至2016年1月8日存在劳动关系。

一审法院查明：覃先林就涉案劳动争议于2016年5月20日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年6月1日出具逾期未受理证明，覃先林于2016年6月13日起诉至该院成讼。

诉讼中,覃先林主张其于2015年10月入职明扬公司工作，双方没有签订书面劳动合同，工作期间工资以现金方式发放。2015年10月15日被被告明扬劳务公司派遣到中建八局广州分公司承包的位于广州市花都区万达文化旅游城的工地工作，工作岗位为泥水工。2016年1月13日23时左右，覃先林在万达城工地内工作时，被上方的大型水泥灌浆车发生故障后掉落砸伤，后覃先林被送到广州市中西医结合医院住院治疗45天，产生住院医疗费61117.20元（其中中建八局广州分公司垫付了部分医疗费）。为证明其主张，覃先林提供的证据有：1、门诊病历一份、住院病历一份、医疗费发票、诊断证明书；2、现场照片若干张；3、报警回执、广州市公安局花都区分局花城派出所对何保寿的询问笔录（主要内容为：本人于2016年1月13日晚上22时许，在广州市花都区新华街罗仙村万达工地里面开泵车作业时不慎碰到覃先林造成其受伤）；4、押金一览表（其中显示事故发生后在2016年1月13日、14日、19日中建八局广州分公司员工潘周勤垫付了覃先林医疗费合计21000元）。

明扬公司主张其与覃先林不存在劳动关系，并对覃先林提交的证据经质证认为：1、对病历的真实性没有异议，但只能证明覃先林住院的事实，不能证明双方之间的关系。2、对报警回执的关联性不予认可，不能证明双方之间的关系。3、对于照片，不能反映照片的拍摄地点，也不能证明双方之间的关系。4、对询问笔录的真实性、合法性没有异议，从笔录可以体现的是万达工地，与我们明扬公司没有关系，何寿保与覃先林是同事，我公司也没有何寿保及覃先林的任何资料，所以该份证据与我司没有关系。

中建八局广州分公司对覃先林提供的证据经质证认为：1、对诊断证明、住院病历真实性予以认可，但无法不能证明双方之间的关系；对医疗费发票、门诊病历的真实性不予认可；2、现场照片的真实性无法核实，也不能证明覃先林与我司存在劳动关系或劳务派遣关系；3、对报警回执的关联性不予认可；对询问笔录的真实性没有异议，关联性有异议，本案为劳动关系确认之诉，根据劳动法的规定，确认劳动关系的主要因素为用人单位制定依法的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理且从事由用人单位发放报酬的工作，该份证据并不能反映以上证明劳动关系的主要因素，仅能反映覃先林受伤的事实，故该份证据与覃先林的诉请没有关联性。4、对押金一览表的真实性不予认可，也不认可其证明内容，覃先林的医疗费实际上并非由我方承担，潘周勤所交的部分押金均为水泥灌浆车单位交给潘周勤后由潘周勤代交。

同时，中建八局广州分公司主张其已将位于广州市花都区万达文化旅游城住宅楼A2地块项目主体结构与组装修劳务分包给明扬公司，其与覃先林不存在劳动关系或劳务派遣关系。为证明其主张中建八局广州分公司提供了劳务分包合同佐证。明扬劳务公司对该证据的真实性无异议，并确认其承包了涉案工程的部分劳务。覃先林对该证据的真实性也无异议，并认为涉案工程由中建八局广州分公司分包给明扬公司，那么覃先林在该工地工作时受伤必然与中建八局广州分公司、明扬公司存在关系。

另查明：在审理过程中，明扬公司与中建八局广州分公司在该院限期内提供了2015年10月至2016年3月明扬公司承包万达文化旅游城涉案工程工地工人的工资表若干份（该部分工资表显示明扬公司发放了机电、放线、电工、钢筋、木工、铁工、杂工等工种工人工资）。经覃先林质证认为：对工资表的三性不予确认，且根据覃先林的陈述其是在涉案工地从事泥水工，但该工资表中并没有显示泥水工工种的工人工资发放情况，因此不足以证明该工资表囊括了明扬公司所有员工的名单。

还查明：诉讼中，中建八局广州分公司陈述事故发生后，经调查覃先林主张从事提供劳务的工作地点及工作性质，属于其公司分包给明扬公司的劳务工程。明扬公司则陈述其承包涉案工程的劳务，其中的木工、钢筋工、混泥土工分包给个人，但涉案工地的泥水工由其公司自行招聘入场施工，工资以现金方式发放，领取工资时需签名签收。

一审法院认为:关于覃先林主张其与明扬公司存在劳动关系问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，第一，覃先林主张其在万达旅游城工地工作时受伤，提供了广州市公安局花都区分局花城派出所作出的询问笔录、病历、医疗费发票、押金一览表等证据佐证，形成证据链，且明扬公司、中建八局广州分公司对此并未提出异议，该院予以确认；第二，中建八局广州分公司已将涉案工程的劳务分包给明扬公司的事实清楚，证据充分，该院予以确认；第三、明扬公司否认其与覃先林存在劳动关系，为此提供了工资表佐证，但覃先林对此不予认可。因庭审中明扬公司已明确表示其承包的劳务工程中包括泥水工岗位，但其提供的工资表中却没有显示泥水工工人签收工资的情况，该院认为明扬公司并未全面提交工资表，故对该工资表的证明效力不予采信，即明扬公司应承担举证不能的法律后果。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“用人单位与劳动者事实劳动关系的成立应同时具备以下三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据各方的陈述及举证情况，因覃先林与明扬公司均符合我国劳动法律法规规定的用人单位及劳动者的主体资格，且覃先林从事的工作是明扬公司的业务组成部分，并由明扬公司向覃先林支付工资，故此该院确认覃先林与明扬公司存在事实劳动关系。

关于覃先林主张其与中建八局广州分公司存在劳动关系问题，因其现提供的证据不能证明中建八局广州分公司是用工单位，故对覃先林该主张该院不予支持。

关于工作期间问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限等劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，明扬公司未提覃先林入职、离职的证据，应当承担举证不利的法律后果。因此，该院对覃先林主张其在2015年10月至2016年1月期间与明扬公司存在劳动关系的主张，予以支持。

据此，一审法院于2017年9月10日作出判决：确认覃先林与广州明扬建筑劳务有限公司从2015年10月至2016年1月期间存在劳动关系。案件受理费10元，由明扬公司负担。

二审中，明扬公司提交了如下证据：1.劳务分包合同，以证明与佘某班组之间存在劳务分包关系；2.班组借支单，证明明扬公司向佘某支付班组的部分进度款。3.覃先林从班组领取工资的凭证，证明覃先林从佘某领取借支的生活费和住院期间的费用，且据佘某说覃先林已领取超支了。

覃先林质证称：1.上述证据不属于新证据，在一审时已生成但明扬公司没有在一审时提供，不应作为定案证据。2.劳务分包合同，原件显示是服务协议，2015年9月4日的劳务协议主体是明扬公司与佘某，覃先林并非该劳务协议的相对方，对该劳务协议的真实性、合法性无法确认。同时，因为明扬公司没有提供佘某的身份材料，无法核实是否是佘某。如作为证据使用，需提供佘某的身份证复印件。没有显示是何种合同，佘某承揽后又聘请了那些员工，是否有覃先林。该两份劳务协议真实性、合法性、关联性不予以确认。3.对班组借支单的质证意见与劳务协议是一致的，不能证明佘某、覃先林、明扬公司之间存在何种关系，对其三性不予确认。笔记本记载仅是佘某单方面所作的账本，该账本并没有覃先林的签名情况。因此，覃先林不认可其三性。覃先林的工资均是现金发放，从来没有签名签收。对借支生活费最后一项因为有覃先林的签名，涉及到借支的情况与覃先林的庭审陈述一致。即使证明该签名是覃先林所签，也不能证实覃先林与明扬公司不存在劳动关系，本案中覃先林是受单位聘请，必须存在住院借支的费用。中建八局广州分公司质证称：对明扬公司二审提供的证据均不予确认。

明扬公司申请证人佘某出庭作证，佘某称：其与明扬公司法定代表人佘兴明是同胞兄弟，并从2013年开始在明扬公司购买社会保险，从2015年开始从明扬公司承包工程。其从明扬公司承包了案涉工程，聘请了包括覃先林在内的十余工人，覃先林是砼工。覃先林的工资报酬由其发放，每月3000元，每十天以生活费的形式领取500元，余款统一结算。明扬公司按工程进度向其支付工程款。覃先林受伤后，佘某第一时间知道并将其送往医院。

本院认为，基于以下理由，本院不接纳明扬劳务公司关于其与覃先林不成立劳动关系的上诉意见：首先，明扬公司自身即为从事建筑行业的劳务公司，其主张从中建八局广州分公司承揽工程，并将部分劳务分包给佘某，属于规避劳动法，逃避用人单位责任的行为。况且，覃先林对明扬公司该上诉意见也不予认可。其次，佘某在明扬公司购买社会保险，佘某与明扬公司法定代表人佘兴明是同胞兄弟。佘某与明扬公司之间存在利害关系，其证言真实性存疑。审查明扬公司二审提供的劳务协议、借支单、工资领取凭证以及佘某的证言，只能证明佘某在明扬公司经手为明扬公司从事若干工作，而不能充分证明覃先林是由佘某雇请，接受佘某的管理以及由佘某发放工资报酬。发包单位中建八局广州分公司也不认可明扬公司的上诉意见。据此，明扬公司上诉认为其与覃先林不存在劳动关系缺乏充分的事实依据，本院对其请求不予支持。一审认定明扬公司与覃先林在2015年10月至2016年1月期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

综上所述，明扬公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由广州明扬建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张蕾蕾

审判员　　年　亚

审判员　　魏　巍

二〇一八年三月六日

书记员　　朱鹏程

郭桂芳