广州恒一工程技术有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终8985、8986号 上诉人（原审10544号案原告、16889号案被告）：广州恒一工程技术有限公司，住所地广州市天河区柯木塱高唐工业区高普路38号自编2栋206室。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东天穗（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东天穗（佛山）律师事务所律师。 上诉人（原审10544号案被告、16889号案原告）：***，男，1981年3月19日出生，汉族，住广州市白云区。 委托诉讼代理人：***，广东荧佳瑞律师事务所律师。 上诉人广州恒一工程技术有限公司（以下简称恒一公司）与上诉人***因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2022）粤0106民初10544、16889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 恒一公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判恒一公司无需向***支付项目提成38635.16元；2.撤销一审判决第五项，改判恒一公司无需支付***竞业禁止补偿金13510.8元；3.本案上诉费用由***承担。事实与理由：一、恒一公司的人事经理与***确认的应发提成未经公司董事会签字确认，确实存在计算错误，恒一公司已经向***多支付了27974.74元的提成，不应再向***支付该提成。二、***并非恒一公司的高级管理人员，不需要履行竞业协议，恒一公司无需向***支付竞业禁止补偿金。且***并未向恒一公司提供未违反相关竞业限制规定的证明及担保，不符合竞业协议约定的支付补偿费的条件。综上，请求二审法院支持恒一公司的全部上诉请求。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持***一审全部诉讼请求；3.由恒一公司承担本案一、二审全部诉讼费用。其庭审中又明确，请求撤销一审判决第二项、第五项、第八项，对一审判决第一项、第三项、第四项、第六项和第七判项无异议。事实与理由：一、一审法院关于***待结算项目提成总金额的认定错误，双方曾就提成问题多次进行沟通，恒一公司表示在2021年12月31日之前回款会支付提成；二、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题，一审法院认定完全错误；三、关于竞业限制的问题，一审法院认定涉案《保密及竞业禁止协议书》于2021年11月12日解除是错误的；四、关于***诉请恒一公司支付律师费10000元及诉讼资料费202元的问题，应依法予以支持；五、关于社保差额的问题，一审法院未予支持是错误的。综上，请求二审法院予以纠正。 双方均答辩称，不同意对方的上诉请求，坚持己方上诉意见。 恒一公司向一审法院提出诉讼请求：1.恒一公司无需向***支付提成38635.16元；2.恒一公司与***签订的《保密及竞业禁止协议书》于2021年5月31日解除，恒一公司无需向***支付竞业禁止补偿金10008元；3.***承担本案全部诉讼费用；4.恒一公司无需支付1000元车补。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***与恒一公司之间的劳动关系于2021年5月31日解除；2.恒一公司向***支付拖欠的项目提成人民币342848元及2021年5月份的车补1000元；3.恒一公司向***补偿在职期间的社保差额；4.确认《保密及竞业禁止协议书》于判决生效之日解除；5.恒一公司向***支付竞业禁止补偿金人民币17514元（按照***离职前12个月平均工资的30%即2502元/月，自2021年6月1日计算至本案判决生效之日）；6.恒一公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金58380元。 本案一审庭审后，***增加诉讼请求如下：1.责令恒一公司提供案涉全部财务资料；2.恒一公司向***支付律师费10000元，诉讼资料费202元；3.恒一公司在结清***提成及相关款项后，立即向***开具离职证明。 一审法院经审理查明：双方有争议的事项为第十四至十九项，其他事项双方无争议。 一、申请劳动仲裁日期：2021年10月21日。 二、***的仲裁请求：1.***与恒一公司之间的劳动关系于2021年5月31日解除；2.恒一公司支付拖欠的项目提成342848元及2021年5月份的车补1000元；3.恒一公司支付解除劳动关系经济补偿金29190元及代通知金8340元；4.恒一公司与***之间的《保密及竞业禁止协议书》于2021年11月12日（即劳动仲裁申请书副本送达恒一公司之日）解除；5.恒一公司向***支付竞业禁止补偿金10008元，自2021年6月1日暂计至2021年10月1日，应计至《保密及竞业禁止协议书》解除之日。 三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年12月10日作出穗劳人仲案〔2021〕10515号仲裁裁决书，裁决确认***与恒一公司劳动合同于2021年5月31日解除；本裁决书生效之日起三日内，恒一公司一次性支付***提成38635.16元、2021年5月车补1000元；确认***与恒一公司保密及竞业禁止协议书于2021年11月12日解除；本裁决书生效之日起三日内，恒一公司一次性支付***2021年6月1日至2021年10月1日期间竞业禁止补偿金10008元；驳回***的其他仲裁请求。 四、恒一公司的诉讼请求：如前所述。 五、***的诉讼请求：如前所述。 六、入职时间及工作岗位：2018年3月28日，营销主管。 七、劳动合同签订情况：双方最后一期劳动合同期限自2019年3月28日至2022年3月27日。 八、保密及竞业禁止协议签订情况：2018年3月28日签订《保密及竞业禁止协议书》，约定竞业禁止期限为***离职后2年，竞业禁止补偿金以***离职前基本工资的10%为标准，凭***未违反竞业保密协议的相关证明与担保，两年后一次付清；如***违反协议的，应向恒一公司支付违约金20万元。 九、提成情况：***在职期间提成均按销售合同回款金额计发，于每年末支付当年度的提成，发放情况为2018年6954.66元、2019年27629.54元、2020年25830.01元。 恒一公司营销中心管理制度第5条规定了提成比例、发放条件、发放时间、约束条款等，提成发放条件涉及回款指标、净利润指标、毛利润指标指导原则等；第5.5.1条规定，员工自动离职、辞职或合同期满离职，因负责的项目未结束，因此不再参与未提取及剩余资金的分配；第7.2.5条规定，员工离职后回收项目款项对应的提成不再结算。 十、工资情况：***月工资结构包含基本工资4140元、岗位绩效工资2760元、车补1000元等。***工资支付至2021年5月31日，5月车补未支付。***离职前12个月平均工资为8340元。 十一、出勤情况：***最后正常工作至2021年5月14日，2021年5月15日至5月31日期间未正常出勤。 十二、劳动合同解除情况：***于2021年5月14日填写《员工离职申请表》，离职原因为个人原因，离职日期为2021年5月31日，该申请表经恒一公司审批同意。双方办理了离职交接手续，填写了员工离职单，显示***薪资结清。***离职后，恒一公司未支付过竞业禁止补偿金。 十三、关于劳动关系解除时间的问题: 一审法院认定及理由：双方均确认劳动关系解除日期为2021年5月31日，并提交了《员工离职申请表》予以佐证，故一审法院依法予以确认。 十四、关于项目提成的问题： 恒一公司主张：第一，***已签阅我司《营销中心管理制度》，其中规定员工离职后是不可能有提成支付的。第二，我司人事经理与***的微信记录中的提成终稿存在计算疏漏，且并非经我司董事会签字确认的正式文件。综上，我司已足额发放***离职前应得的全部提成，离职前未回款及不符合提成发放条件的项目均不再计发提成，我司未拖欠***的提成，反而还多发了提成27974.74元。 ***主张：根据我参与的项目及提成计算方式，恒一公司应支付提成403262元，已发放提成60414.21元，未足额支付提成342848元。第一，公司《营销中心管理制度》的制定程序不合法，公司直接制定该制度，直接通知员工执行，并未让员工参与讨论，并未征求我的意见。第二，在职期间，针对该提成计算方式和跟员工沟通的方式，我是有提出异议的，但公司一直未予正视，也没有做过培训，所以这个问题就一直不清楚。第三，关于提成的发放方式，公司的工程项目，营销销售跟工程团队是有前后段的分工的，只要我签完合同就应该有提成。第四，公司通过微信的方式跟我沟通结算提成38635.16元，在我跟彭总、霍经理的协商内容中有直接体现，明确公司会将该提成款项在我离职之前结算一部分，剩余部分于离职之后结算给我。在我与霍经理沟通过程中，有一个多星期，是经过反复计算确认的结果，不可能像公司所说计算输入错误。虽然是微信沟通，但也是真实的，至于公司是否需要发正式文件，是公司的管理问题，不影响事实。 一审法院认定及理由：恒一公司作为用人单位，具有根据自身经营情况制定相应管理制度的自主用工权，恒一公司制定的《营销中心管理制度》并未违反法律规定，并已向员工公示告知，***亦确认对该营销中心管理制度知悉，该制度规定提成根据回款指标、净利润指标、毛利润指标等进行计发，其在职期间提成亦按照销售合同回款金额计发，现主张依据合同金额计发提成并要求恒一公司支付差额依据不足，一审法院对该主张不予支持。关于2021年提成38635.16元，根据***与恒一公司人事经理2021年5月24日聊天记录显示“***，这个是跟彭总确认的提成终稿”并发送了2021年5月提成统计表，显示***应发提成38635.16元，并备注提成结算至2021年5月底，按实际回款额比例发放提成，剩余未回款部分，不再发放提成。该统计表应视为双方对于2021年度恒一公司应向***支付提成款项的确认，现恒一公司以计算错误、不符合提成支付条件等理由进行抗辩，有违诚信原则，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定恒一公司应向***支付提成款项38635.16元。至于***申请一审法院责令恒一公司提供案涉全部财务材料，并无必要，一审法院不予采纳。 十五、关于车补的问题： 恒一公司主张：该1000元车补是有外出才给的补贴，2021年5月份***并没有因工外出，且从2021年5月14日申请离职后就没有回公司上班，因此我司无需支付该车补1000元。退一步讲，即使要支付车补，也仅应当按照一半的标准支付。 ***主张：车补是应该支付的，车补是工资的一部分，关于是否撤销车补，公司没有明文规定。2021年5月份我也是有外出参加展会、接待客人的，其实我也是用了车的。 一审法院认定及理由：根据双方确认的工资条显示每月均有车补项目，金额固定为1000元，而恒一公司未提供关于车补发放条件的规定，故应视该车补为***每月固定工资，一审法院认定恒一公司向***支付2021年5月份车补1000元。 十六、关于补偿社保差额的问题： 恒一公司主张：***要求补偿社保差额的请求不属于人民法院受理劳动争议的受案范围，应当予以驳回。并且***在仲裁时并未提出要求补偿社保差额的诉请，该请求未经仲裁裁决，其直接提起诉讼也没有法律依据。况且，***在职期间，我司已经为其缴纳社保，不存在社保差额补偿问题。 ***主张：本人在职期间，恒一公司一直按最低工资标准缴纳社保，与实际工资标准不服，故恒一公司应向本人补偿社保差额。 一审法院认定及理由：***该项诉讼请求未经过仲裁程序，不符合法定程序，故一审法院对此项不予调处。 十七、关于竞业限制的问题： 恒一公司主张：双方于2021年5月31日解除《保密及竞业禁止协议书》。根据该协议书第五条约定，***离职后，在竞业限制期内，我司以***离职前基本工资的10%为标准按月计算补偿费用。补偿费用领取方式为凭***未违反竞业保密协议的相关证明与担保，两年后一次性付清。因***不属于知悉商业秘密的核心人员，我司同意自其离职之日即解除该协议书，其无需遵守保密及竞业禁止规定，其离职后因个人原因没有去寻找工作，实际也未履行竞业限制，且其离职后也从来未向我司报告或提出支付竞业补偿，由此也可以证明双方并未继续履行竞业协议，我司无需支付相应补偿金。此外，***并未向我司履行报告工作情况的义务，也未提供证据证明其未违反竞业限制约定，***违约在先，以及不能排除其故意隐瞒工作情况且实则已经违反竞业限制约定的义务，故我司不应支付该补偿金。退一步讲，即使我司因疏忽没有与***签订书面的解除协议，但实际该协议处于解除或没有履行的状态，未对***产生经济上的损害，不应当支付补偿金。即使需要支付，***在申请仲裁时也已经通知我司解除，因此该协议最迟应于2021年10月21日已经解除，也仅应当按照协议约定的标准及时间支付。 ***主张：请求确认《保密及竞业禁止协议书》立即解除，并向本人支付竞业禁止补偿金17514元，计算方式为按照本人离职前12个月平均工资的30%即2502元/月，自2021年6月1日计算至《保密及竞业禁止协议书》解除之日。恒一公司是非常清楚竞业协议的存在，并没有约定离职即解除。双方约定的竞业补偿金标准低于法律规定的最低标准，支付方式也违反法律相关强制性规定。事实上我是履行了竞业义务的，该协议对我求职就业有直接的限制，因为双方约定如果我违反了竞业协议，则恒一公司有权主张20万元的违约金的。关于恒一公司说未跟公司汇报，恒一公司也没有明确要求我要向谁、通过何种形式汇报，也没有主动来问我。事实上本人已依约履行保密及竞业禁止义务，恒一公司应支付相应补偿金。 一审法院认定及理由：双方自愿签订《保密及竞业禁止协议书》，其中约定***离职后两年内的竞业限制义务，以及恒一公司应支付补偿金的标准，并约定***违反相应义务应承担的违约责任。关于支付标准，虽案涉竞业禁止协议中已明确计算标准，但双方约定补偿金与违约金差距过大，补偿金计算标准明显过低，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院酌定竞业禁止补偿金月标准为***离职前12个月平均工资的30%即2502元（8340元/月×30%）。鉴于***已于仲裁期间明确提出该《保密及竞业禁止协议书》自劳动仲裁申请书副本送达恒一公司之日即2021年11月12日解除，现恒一公司未举证证明双方于解除劳动关系时提出解除该协议，亦未证明***存在违反竞业限制义务的情形，故一审法院认定案涉《保密及竞业禁止协议书》于2021年11月12日解除，恒一公司应向***支付自双方解除劳动关系次日即2021年6月1日起至2021年11月12日期间的竞业限制补偿金13510.8元（2502元/月×5个月+2502元/月÷30天×12）。至于恒一公司申请一审法院调取***社保购买记录，证明其就业情况，因恒一公司未提交初步证据证明其申请的理由，且社保情况亦未无法准确反映劳动关系情况，故一审法院对此不予采纳。 十八、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题： 恒一公司主张：***因个人原因申请离职，我司无需支付违法解除劳动关系赔偿金。 ***主张：在本人不断主张自身合法权益的情况下，恒一公司于2021年5月6日主动提出与本人解除劳动合同，但为避免支付赔偿金，恒一公司提出两种选择，只要本人主动离职不要补偿金，可以将应得提成发放给本人，是故，本人被迫在《员工离职单》上签字。此外，本人离职重要原因之一即恒一公司一直未按实际工资标准缴纳社保费用，导致被迫解除案涉劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，恒一公司当然属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金58380元。 一审法院认定及理由：根据《员工离职申请表》显示，***本人签名确认的离职原因为个人原因，现其主张被迫解除并无充分证据证明，应当承担举证不能的后果，故一审法院认定恒一公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金。 十九、关于***于本案庭审后新增的诉讼请求： 一审法院认定及理由：关于***诉请恒一公司向其支付律师费10000元及诉讼资料费202元，系于本案开庭审理后提出，不符合法定程序，故一审法院对该诉请不予调处。 关于***要求一审法院责令恒一公司提供案涉全部财务资料，该主张实际为证明***参与项目提成的财务情况，并不构成单独的诉讼请求，一审法院已在提成项目诉请中予以处理。 关于离职证明，***虽系本案庭审结束后提出，但鉴于双方均确认劳动关系已于2021年5月31日解除，恒一公司作为用人单位依法应向***开具离职证明，故该项诉请，一审法院予以支持。 一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。***与恒一公司依法建立劳动关系，双方的合法权益应受到法律保护。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、确认***与广州恒一工程技术有限公司劳动合同于2021年5月31日解除；二、判决生效之日起三日内，广州恒一工程技术有限公司一次性支付***项目提成38635.16元；三、判决生效之日起三日内，广州恒一工程技术有限公司一次性支付***2021年5月份车补1000元；四、确认***与广州恒一工程技术有限公司保密及竞业禁止协议书于2021年11月12日解除；五、判决生效之日起三日内，广州恒一工程技术有限公司一次性支付***2021年6月1日至2021年11月12日期间竞业禁止补偿金13510.8元；六、判决生效之日起三日内，广州恒一工程技术有限公司向***出具离职证明；七、驳回广州恒一工程技术有限公司的全部诉讼请求；八、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州恒一工程技术有限公司、***各负担10元。 二审中，***主张因其对工资数额计算存在错误，其竞业限制补偿补偿金和解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的计算基数应从8340元调整至9838.5元。 另，***提交律师调查令，申请对恒一公司的银行账户27×××20自2018年3月28日至2022年7月28日止的银行流水进行调查。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点问题为：1.提成工资；2.竞业限制补偿金；3.解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于提成工资的问题。首先，结合恒一公司制定的《营销中心管理制度》及本案案情，***主张根据合同金额计发提成，明显理据不足，本院不予支持。其次，恒一公司工作人员与***2021年5月24日聊天记录显示了“***，这个是跟彭总确认的提成终稿”的内容，并同时发送了2021年5月提成统计表，记载***应发提成38635.16元，且备注提成结算至2021年5月底，按实际回款额比例发放。据此，可认定双方对2021年度恒一公司应向***支付的提成款项达成一致，现恒一公司以计算错误、不符合提成支付条件等理由主张不予支付，理据不足，本院不予支持。恒一公司应向***支付提成款项38635.16元。最后，至于***主张恒一公司承诺2021年12月31日之前回款仍会支付提成的问题，经审查，恒一公司的工作人员在双方解除劳动关系前的沟通中，确实存在对“中大”“红旗”等项目2021年5月31日至12月31日期间回款提成支付的协商。但该协商均晚于上述2021年5月24日聊天记录，而在该聊天记录中恒一公司的工作人员明确表明“剩余未回款部分，不再发放提成”，应视双方对提成问题达成的最终意见。且***签阅过的《营销中心管理制度》亦显示员工自动离职后不再享有提成。现***并无证据证实恒一公司工作人员在2021年5月24日之后再承诺向其发放2021年5月31日至12月31日的提成，故其本案中关于该时期提成的诉讼请求，缺乏理据，本院不予支持。 关于竞业限制补偿金的问题。首先，一审法院根据双方签订的《保密及竞业禁止协议书》，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条之规定，认定恒一公司应向***支付按照其离职前12个月平均工资的30%即2502元（8340元/月×30%）计算的竞业限制补偿金，理据充分，本院予以支持。恒一公司未能提供***违反竞业限制义务的证据，其主张无需向***支付竞业限制补偿金，依据不足，本院不予支持。其次，***在二审中主张其竞业限制补偿金的标准应按照9838.5元予以计算。但即使其主张的上述工资标准无误，其在一审中已经明确按照8340元计算，现二审中主张调整该金额，违反了禁反言的基本原则，本院不予支持。最后，至于***主张竞业限制补偿金应计算至二审判决生效之日，明确缺乏依据，本院不予支持。且其二审庭审中，亦明确表示对一审判决第四项无异议。故，恒一公司应向***支付自双方解除劳动关系次日即2021年6月1日起至2021年11月12日期间的竞业限制补偿金13510.8元。 关于解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金问题。根据《员工离职申请表》显示，***自行离职的原因为个人原因，现其主张被迫解除并无充分证据证明，应当承担举证不能的后果，故其主张恒一公司支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金，理据不足，本院不予支持。 至于***的其他诉讼请求，一审法院已作分析认定，本院予以确认，不再赘述。 此外，***在本案提出的调查申请，如上述，对本案事实认定并无意义，本院不予准许。 故此，据上述，本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州恒一工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十九日 书记员*** ***劼