深圳市茂源建筑工程劳务有限公司、广东派安建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终5523号

上诉人（原审被告）：深圳市茂源建筑工程劳务有限公司，住所地深圳市福田区香蜜湖街道竹子林紫竹六路北金民大厦304#、305#。

法定代表人：刘仲财。

委托诉讼代理人：吴喜春，广东昊蓁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东派安建材有限公司，住所地广州市番禺区石壁街都那村都那西路80号。

法定代表人：黄为民。

委托诉讼代理人：梁嘉静，湖南旷真（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴翌，湖南旷真（广州）律师事务所律师。

上诉人深圳市茂源建筑工程劳务有限公司（以下简称茂源公司）因与被上诉人广东派安建材有限公司（以下简称派安公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。茂源公司的委托诉讼代理人吴春喜、派安公司的委托诉讼代理人梁嘉静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

茂源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或重审；2.本案的诉讼费用由派安公司承担。事实和理由：茂源公司依法提供了案外人彭刚签字的劳动合同书，完成了基本的提供案外人彭刚签字的样本，而一审法官将案外人彭刚不能到庭受审的不利法律后果要茂源公司承担，系枉法裁判。法官不依法强制传唤案外人彭刚到庭受审，茂源公司作为平等民事法人主体又有什么法律予以了其强制权利要案外人彭刚到庭受审。并且，在举证期限内，茂源公司向法官依法申请了追加案外人彭刚作为第三人参加庭审，法官不予以追加。

派安公司辩称，同意一审判决。

派安公司向一审法院起诉请求：1.判令茂源公司向派安公司支付所欠全部货款208714.3元；2.判令茂源公司向派安公司支付截至2018年9月20日止的违约金共计67438.47元，并支付自2018年9月21日起至货款全部付清之日止的后续违约金（按每日千分之一的标准计算）；3.判令茂源公司承担本案全部受理费、保全费、担保费。

一审法院认定事实，1.2016年11月30日，茂源公司作为买方，派安公司作为卖方，双方签订《预拌砂浆买卖合同》（以下称《合同》），主要约定：买方因位于广州市白云区同宝路8号、10号地块的住宅楼（自编19号楼）、社区卫生服务中心工程项目，向卖方购买湿拌砌筑砂浆、湿拌抹灰砂浆、湿拌防水砂浆、湿拌地面砂浆等产品，型号规格及单价如表（……略），供货期从2016年11月30日至工程砂浆施工完毕，卖方搅拌车到达施工现场后，买方应30分钟内卸载完毕，买方指派的收货人负责在施工现场收货并在卖方《送货单》上签认，买方收货人签署的卖方《送货单》作为双方结算及支付货款的依据；每月（自然月）结算一次，买方应于卖方发出《砂浆结算表》之日起三日内完成数量、金额及在结算表上的确认，若有异议，应在该限期内以书面形式告知卖方，逾期视为买方对结算表无异议且同意支付；买方指派彭刚（电话136××××2950）可与卖方结算并签认结算表，该指派人员的签字确认行为代表买方；买方逾期确认的，应按本批结算货款每天万分之五向卖方支付违约金，直到确认之日；当月供应的砂浆货款，买方需在次月30日前支付80%，余款20%在砂浆工程完工后第三个月三十日前付清给卖方（暂定2018年6月完工），最迟付款不得超过2018年9月30日；否则，卖方有权停止供货并解除本合同；如果买方逾期支付贷款，从逾期之日起，买方应按末付货款金额的每日千分之一向卖方支付逾期付款违约金，并承担因此所造成的一切经济损失；本合同履行期间买方该工程负责人为彭刚（一审法院注：名字为手写），联系方式：136××××2950（一审法院注：号码为手写），该负责人有权代表买方行使订货、收费、签署结算表、对账单、付款协议、调价函等文件及补充协议；本合同签订前买方应向卖方提供营业执照复印件（加盖买方单位鲜章）及授权代表人的身份证复印件一份给卖方存档；遇买方非法定代表人签约时，应提供法定代表人身份证明书和授权委托书原件各一份；买方委托卖方在提交住宅楼（自编19号楼）、社区卫生服务中心项目所有的预拌砂浆技术资料上及发票的单位名称均填写为“中国建筑一局（集团）有限公司”。《合同》还约定了验收标准、争议解决办法等内容。《合同》最后，还印有以下内容：“本合同附件：一、买方之营业执照复印件（加盖鲜章）二、买方法定代表人或履约负责人之身份证复印件三、买方法定代表人身份证明书四、买方砂浆签认人身份证复印件（本人签字）”。本案诉讼中，派安公司称，《合同》是格式化文本，本身有上述“附件”的内容，但实际上对方没有提供就开始履行合同，因此，实际上是没有“附件”所要求的文件的。茂源公司则认为已向派安公司提供。

2.2017年11月14日，派安公司向茂源公司发出《砂浆调价函》称因原材料价格成本攀升，要求从2017年11月16日零时起各规格砂浆单价统一上调15元。茂源公司法定代表人刘仲财于2017年11月27日签收该函，并手写“同意调价每立方5元（伍）元”。

3.派安公司为证实其已按合同约定供应货物，提供了370张“送货单”。这些“送货单”文本由派安公司制作，“顾客/工地”一栏打印名称为“中国建筑第一工程局广州同宝路8号-10号地块（天墅）项目”（与《合同》约定基本一致），其余内容包括“水泥品种”、“累积数量”、“落料时间”、“到工地时间”等详细内容，基本上都是打印，只有“收货人”栏或“到工地时间”栏有手写。收货人有“崔宗家”、“赵平”、“曾加喜”、“李玉全”、“余桂华”等等，也有“彭刚”的签名。这些送货单的日期从2016年12月14日到2018年5月30日。诉讼中，茂源公司不确认收货人的签名是其员工或经其授权。

4.派安公司为证实其已按合同约定供应货物并结算了金额，还提供了17份《预拌砂浆结算表》，所属时间从2016年11-12月至2018年6-7月。结算表由派安公司制作并打印，内有买方单位名称、工程名称、卖方单位名称、施工日期、货物名称、数量、单价、空载费、每日计金额、合计、按水泥标号汇总的合计等内容，并在备注中载明“如上述数量及金额存在差异，买方应在收到结算表三天内以书面形式提出。……本结算表一式四份，双方各执二份，作为对账结算依据并代合同。”这些结算表左下方的“买方单位审核”栏，有“彭刚”的署名，并填写日期，另外每份还手写有“以上数量属实”或“茂源劳务以上数量确实”、“以上数量确实”等内容。其中2017年9月10日的结算表，“买方单位审核”栏除有“彭刚”的署名和日期外，还手写有“注：8月27日6方未卸，实收250.5方”的内容（但没有注明是哪一规格的砂浆有6立方米未卸，如按该表中单价最高的那一类砂浆计算，应扣减1950元，如按该表中单价最低的那一类砂浆计算，应扣减1710元）。经统计上述有“彭刚”署名的结算表，合计货款金额是808714.3元，如按单价325元扣减其中的6立方米的货款，合计金额应该是806764.3元。派安公司还提供一份签订日期为2018年4月4日的《预拌砂浆买卖合同补充协议（一）》，“买方签约代表人”一栏同样有“彭刚”的署名。该补充协议主要约定：从2017年11月18日起原合同单价统一增加5元/m3，从2018年4月5日起再统一增加45元/m3。诉讼中，茂源公司对上述结算表中“彭刚”的署名及手写“以上数量属实”等内容的真实性，以及《预拌砂浆买卖合同补充协议（一）》中“彭刚”的署名的真实性均不予确认。一审法院释明应由派安公司承担申请对上述“彭刚”签名进行笔迹鉴定并预交鉴定费用的义务，应由茂源公司承担提供彭刚本人的真实签名作为比对材料的义务。一审法院要求茂源公司在限期内提供彭刚本人到庭或能确定是其真实签名的可比对笔迹。但茂源公司只向一审法院邮寄了一式两份的《简易劳动合同书》复印件。该合同书复印件虽有“彭刚”的署名，但没有身份信息。一审法院要求茂源公司提供彭刚本人到庭，茂源公司称彭刚已经离职。一审法院要求茂源公司提供彭刚的身份信息以便通知或追加其为本案诉讼参与人参加诉讼，但茂源公司逾期仍未提供。一审法院根据《合同》中所留的彭刚的电话号码（136××××2950）无法联系到其本人（包括：拨通该电话对方不接听，成功发送电子信息不回复，添加同号微信不接受，添加同号微信时发送信息不回复等）。

5.已付货款情况如下：派安公司向一审法院提供3张招商银行回单及收款收据，显示：茂源公司法定代表人刘仲财于2018年3月22日向派安公司转账100000元，于2018年4月29日转账150000元，于2018年6月19日转账50000元。其它已付款项，派安公司没有提供收付款凭证，但诉讼请求只对208714.3元的货款及违约金提出主张。诉讼中，茂源公司对上述付款凭证的真实性不确认，但称有付过款，并称未结算。茂源公司没有提供已付款的凭证。

6.诉讼中，派安公司申请财产保全，派安公司为提供担保，投保了“诉讼财产保全责任保险”，支出保险费1000元。派安公司诉讼请求茂源公司承担该笔费用，茂源公司不同意。

一审法院认为，派安公司与茂源公司订立的买卖合同，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务包括附随义务。双方争议的焦点是派安公司提供的送货凭证，特别是结算表的真实性。一审法院根据“谁主张谁举证”的基本原则，确定了派安公司应承担申请笔迹鉴定的义务，但同时根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力和举证条件（主要理由：茂源公司作为彭刚的用人单位，比派安公司更有条件存有彭刚的身份信息资料；《合同》虽印有买方提供代理人身份证资料的内容，但派安公司称该内容是格式条款，实际未履行该条款，具有高度可能性），一审法院确定茂源公司应承担提供彭刚真实的字迹样本（包括通知其本人到庭提供或提供彭刚的身份信息以便一审法院通知其到庭提供，或者追加其为本案诉讼参与人参加诉讼提供）的举证义务，但茂源公司逾期不能履行该义务，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，认定派安公司提供的有“彭刚”署名的证据的真实性。上述有“彭刚”署名的结算表，合计货款金额是808714.3元，如按单价325元扣减其中的6立方米的货款1950元，合计货款应该是806764.3元。茂源公司没有提供已付款的凭证，但派安公司确认已收部分款项，只主张货款208714.3元及违约金，派安公司没有解释是否已扣减6立方米的货款1950元，一审法院按该款扣减后，认定茂源公司尚应支付206764.3元。因派安公司没有提供每月结算后已付款及尚欠款的明细，一审法院确定从合同约定的最迟付款期（2018年9月30日）后开始计算逾期付款违约金。合同虽约定违约金标准为每日千分之一，但标准过高，一审法院酌定按年利率24%计算。派安公司要求茂源公司承担财产保全担保费用，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，于2019年11月22日判决：一、茂源公司应于判决发生法律效力之日起五日内向派安公司支付货款余额206764.3元；二、茂源公司应于判决发生法律效力之日起五日内向派安公司支付违约金（以206764.3元为本金基数，从2018年10月1日起按年利率24%计至货款付清之日止）；三、驳回派安公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5442元及财产保全费1901元，合计7343元，由派安公司负担272元，由茂源公司负担7071元。管辖异议(不成立)的受理费100元，由茂源公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，派安公司与茂源公司订立的买卖合同是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：应否追加彭刚为本案第三人或由茂源公司承担举证不能的责任。双方签订的合同明确约定彭刚有代表茂源公司对账结算的权利，现派安公司已经提交了由彭刚签名的结算表，完成了关于货款金额的举证责任。茂源公司否认彭刚签名的真实性，应提交相应的证据予以证实。因此，证实彭刚签名虚假的举证责任方为茂源公司，现茂源公司未能提交有效证据证实彭刚签名的虚假，应承担举证不能的不利后果。另外，彭刚并非涉案合同的相对方，不是本案必要的诉讼参与人，茂源公司以一审法院未追加彭刚为第三人而要求本案发回重审理据不足，本院不予采信。综上，茂源公司没有证据证实彭刚签名虚假，故一审法院按照彭刚签名确认的结算表判决茂源公司支付相应的货款正确，本院予以维持。

综上所述，茂源公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5442元，由深圳市茂源建筑工程劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　艳

审判员　陈珊彬

审判员　李　爽

二〇二〇年六月八日

书记员　沙宇航

何浩