广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤0605民初6176号
原告(反诉被告):***,男,1963年8月22日出生,汉族,住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人:黄健仪,广东颂勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人:潘洁颜,广东颂勤律师事务所律师。
被告(反诉原告):广东国立建设工程有限公司(变更前名称:佛山市国立建筑工程有限公司),住所地:广东省佛山市南海区
法定代表人:林符,系公司总经理。
委托诉讼代理人:陈汉原,广东泰扬律师事务所律师。
第三人:佛山市建辉监理有限公司,住所地:广东省佛山市禅城区。
法定代表人:廖正发,系公司执行董事。
委托诉讼代理人:丁智,广东明灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人:马强,广东明灿律师事务所律师。
原告佛山市南海区桂城街道夏南一股份合作经济社(以下简称夏南一经济社)、***诉被告广东国立建设工程有限公司(以下简称国立建设公司)、第三人佛山市建辉监理有限公司(以下简称建辉监理公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年4月12日立案受理后,依法适用普通程序进行审理。诉讼中,夏南一经济社撤回起诉,明确由***主张权利。被告国立建设公司提起反诉,本院决定将反诉与本诉合并审理,并根据原、被告申请,依法委托鉴定机构对涉诉工程是否存在质量问题、修复方案及费用、工程结算价进行鉴定,鉴定期间依法不计入审理期限。后本院于2019年7月25日公开开庭进行了审理,原告***及其委托诉讼代理人黄健仪、潘洁颜,被告委托诉讼代理人陈汉原,第三人委托诉讼代理人丁智,均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求:
1.解除原告与被告签订的《广东省建设工程标准施工合同》;
2.被告赔偿原告因涉案施工的工程质量不合格所需的修复费用4000000元(鉴定意见超过4000000元以鉴定结果为准);
3.被告向原告移交工程资料,明细为:建筑工程竣工资料编制目录共41页所列的文件名称、施工许可证、建筑施工准备评价表、受检通知书(质量、安全)、桩基工程成桩质量检测备案表、桩基工程承载力检测备案表、混凝土抗压强度检测报告、水泥检验报告、砌块检验报告、砂检验报告、钢筋检验报告、建筑材料抽查实验报告、工程实体的监督抽查报告、桩基工程成桩质量检测报告、桩基工程承载力检测报告、桩基施工记录、防雷检测报告、水管材、管件送检、规划许可证及配套费收据、规划审批图纸、人防报批表及收据、立项批文、缴交报建费用收据、混凝土及砂浆合同、出场证明书、节能资料、地质勘探报告及审查资料、审图资料及图纸、现场抽检监督记录、工程中间验收交接记录、主体验收报告,协助原告办理施工许可变更施工单位程序;
4.被告向原告支付逾期竣工的误期赔偿金,自2014年1月4日计至被告移交涉案工程以及全部工程资料之日止,暂计至2016年4月1日止,共计818天+报建28天=846天,标准为3000元/天;
5.被告向原告返还拆除排栅工程进度款1379610元及利息111288.54元(以1379610元为本金,从2014年8月14日起至2015年12月11日止,共484天,按中国人民银行同期贷款利率6%计算),并向两原告支付占用上述款项的利息,暂计至2016年4月11日,暂计得30066.45元(以1490898.54元为本金(1379610+111288.54=1490898.54),从2015年12月12日起至实际支付之日止,暂计至2016年4月11日,暂共计121天,按中国人民银行同期贷款利率6%计算);
6.被告返还原告工程款2269480元及占用工程款产生的利息309852.07元(以200000元为本金,从2013年8月8日起计至实际清偿之日止,按中国人民银行同期贷款利率6%计算,暂计至2016年4月11日,暂共计977天,利息计得32566.67元;以208500元为本金,从2013年11月1日起计至实际清偿之日止,按中国人民银行同期贷款利率6%计算,暂计至2016年4月11日,暂共计892天,利息计得30997元;以21500元为本金,从2013年12月21日起计至实际清偿之日止,按中国人民银行同期贷款利率6%计算,暂计至2016年4月11日,暂共计842天,利息计得3017.17元;以919740元为本金,从2013年12月21日起计至实际清偿之日止,按中国人民银行同期贷款利率6%计算,暂计至2016年4月11日,暂共计842天,利息计得129070.18元;以919740元为本金,从2014年3月28日起计至实际清偿之日止,按中国人民银行同期贷款利率6%计算,暂计至2016年4月11日,暂共计745天,利息计得114201.05元;利息暂共计得309852.07元);
7.要求被告支付质保金,金额为鉴定报告中结算工程款-质量不合格所涉工程造价后再乘以5%;
8.被告偿还原告代垫付修复工程费36474元;
9.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
事实与理由:
被告国立公司严重违反《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》的约定,原告有权依法行使单方解除权。第一、2013年9月19日,被告因采购的钢筋不合格拒不退场,在桩基础资料不全情况下,强行要求原告支付第二期桩基础工程款未果后,强行停工。监理人于2013年10月9日发出《工作联系单》,确认被告于2013年9月19日起无故停工,要求其马上复工,但被告拒不复工。为使工程尽快复工,减少损失,***在桩资料不全的情况下已提前付款,但被告收款后,拖延至2013年11月29日才将不合格的钢筋退场。2013年9月19日至2013年11月29日,被告无故停工已经达到71天。根据施工合同约定,被告停止施工时间持续达56天或累计停止施工时间达70天的,原告有权解除合同。第二、被告使用不合格的材料,不按设计图纸施工,导致工程存在严重质量问题,监理人多次发出《监理工程师通知单》、《工作联系单》,要求其限期整改,但被告拒不整改。根据施工合同约定,被告未按照合同约定或监理工程师的指令,经监理工程师书面指出后仍未按要求改正的,原告有权解除合同。第三、被告在(2015)佛南法民三初字第1350号一案中,明确表示继续履行《施工合同》,同意修复质量问题,但该案2015年11月17日生效至今,长达191天,被告从未进场施工,亦从未修复质量问题。根据施工合同约定,被告拒绝修复已完工的工程质量问题,以行为表明不再履行《施工合同》,原告有权解除合同。第四、被告于2014年6月违规拆除排栅,强行要求原告支付拆除排栅进度款未果的情况下,又再次无故停工。原告、监理人多次发出通知,要求其马上复工,但其拒不复工。被告收取该笔进度款后,继续恶意拒不复工。根据施工合同约定,被告延迟履行合同约定主要义务,经催告后在合理期限内仍未履行的,原告有权解除合同。综上,被告严重违反《施工合同》约定,是导致双方施工关系解除的根本原因,被告应承担相应违约责任,并赔偿原告的损失。
被告违法施工引起严重工程质量问题,造成原告损失,被告应承担赔偿责任。被告作为涉案工程的承包人,应严格按照设计施工图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料,不得擅自修改施工设计图纸,确保涉案工程质量合格。但在施工过程中,被告存在以下违法施工行为:第一、被告违法使用未经检验的钢筋。被告将检验不合格、无产品标识、《钢材质量证明书》与实物不一致的钢筋退场后,又使用未经检验的钢筋进行施工,违反《建筑法》第五十九条规定。第二、被告违法使用现场搅拌砂浆。国家多部委、佛山市政府明令禁止工程施工使用现场搅拌砂浆,施工单位必须先经过依法登记,列入诚信手册,具备生产条件、检测条件的企业采购预拌砂浆,以保证工程质量,但被告违法大量使用现场搅拌砂浆对整个工程进行批荡、砌砖。第三、被告违法不按设计图纸施工。被告作为有资质的施工单位,按设计施工图纸施工既是其法定义务,亦是其合同义务。《建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十八条明确规定,建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。《施工合同》通用条款第41.4条约定,承包人应对合同工程质量和施工安全负责,严格执行国家、省有关工程质量和施工安全的操作规程及管理要求,按照施工设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料,不得擅自修改施工设计图纸,确保合同工程质量和施工安全。因此,被告必须严格按照设计施工图纸施工。但被告擅自只按照工程量清单施工,严重违反法律规定以及合同约定。为逃避修复质量问题,被告虚构原告同意其只按照工程量清单施工的事实。但《施工合同》专用条款72.4.2条约定,投标单位应充分考虑施工期间各类可调材的市场价格变化和可能的国家政策性调整,以确定风险系数,对工程图纸及工程量清单包括的所有内容的施工进行总承包报价。可见,被告签订《施工合同》时,明知施工范围包括工程图纸及工程量清单的所有内容,其报价包括上述工程范围。第四、被告严重偷工减料。被告使用现场搅拌的砂浆代替普通商品砂浆和保温砂浆(抗裂砂浆)。被告使用成本极低的材料,违法取代合同约定的材料,赚取差价。被告违法施工,导致工程质量不合格,理应拆除和重新施工,直到工程质量符合合同约定。但被告拒不修复,应向原告赔偿修复费用。为证明修复本工程所需费用,原告已于庭前提交《鉴定申请书》,申请对本工程存在的质量问题、修复方案以及修复费用进行鉴定。
被告国立公司违法施工引起严重工程质量问题,拒不整改,恶意停工,导致工期严重延误,应向原告支付逾期竣工的误期赔偿金。第一、本工程实际开工日期为2013年8月4日,总工期为150日历天,计划竣工日期为2014年1月3日。《施工合同》专用条款第34.2条约定,施工单位与业主签订合同后10个日历天必须完成办理各种报建、开工手续并且向业主提交开工申请。双方签订《施工合同》的时间为2013年6月27日,被告应于2013年7月7日前完成报建、开工手续,并向监理提交开工申请,但被告2013年8月4日才向监理人提交《单位工程开工申请报告》,延误工期28天。第二、正式开工不到1个月,被告采购的钢筋被检验为不合格。监理人要求其马上将不合格钢筋退场,但被告无故停工,拖延至2013年11月29日才将不合格的钢筋退场。此时,工期仅剩余35天。恢复施工后,监理人、佛山市南海区建筑工程施工安全监督站多次发现工程存在安全隐患以及工程质量问题,要求被告限期整改。2013年11月,监理人发现基础承台、地梁、模板存在质量问题。2013年12月,监理人发现工程首层地坪存在质量问题,被告使用报废的门字架施工等严重安全隐患。2014年3月,佛山市南海区建筑工程施工安全监督站又再发现工程存在安全隐患。2014年5月,监理人发现部分楼板开裂渗水。2014年6月,监理人多次发现被告不按设计施工图纸施工,使用不合格、不符合合同约定的材料施工,工程存在多达十几处质量问题。由于被告拒不整改,强行进入下一道工序施工,继而又产生新的质量问题,监理人于2014年6月18日发出《暂时停工通知书》,要求被告先对2014年6月10日的《监理工程师通知单》的质量问题进行整改,整改合格才能申请全面复工。被告收到《暂时停工通知书》当天,在未经依法报审的情况下,违规拆除排栅,并随即向原告申请支付拆除排栅工程进度款。监理人批复质量问题未整改合格,不同意支付拆除排栅工程进度款。被告请款未果,遂将全部施工设施搬离现场,更于2014年7月无故全面停工。2014年7、8月期间,监理人又再追加十几处工程质量问题,并要求被告恢复整改施工,但收效甚微。2014年8月13日,被告又再次申请拆除排栅进度款。但在质量问题未整改,主体未验收的情况下,监理人批复“按施工合同相关条款执行”,即被告违规拆除排栅,原告可以拒绝支付该笔进度款。2014年11月28日,原告向南海法院起诉要求被告国立公司继续履行施工合同,被告反诉要求原告支付拆除排栅工程进度款。期间,原告申请质量鉴定,鉴定结论显示工程存在多达十几处质量问题,法院2015年2月9日委托鉴定,鉴定机构2015年6月1日出具鉴定意见,鉴定期为112天。由于原审法院并未查清被告违规拆除排栅,质量整改必须借助排栅,以及工程主体未验收合格的事实,认为被告可在日后的施工过程中修复质量问题,排栅已拆除即符合形象进度,错误判令原告支付该笔进度款。该案2015年11月17日生效,2015年12月11日原告被强行全额划扣该进度款。原告已就该案向佛山市中级人民法院申请再审。如果再审支持原告诉求,原告没有不按时支付进度款,被告无权停工,更无权顺延工期,预期竣工之次日(即2014年1月4日)至被告实际收到拆除排栅进度款之日(即2015年12月11日),期间长达706天,属于被告延误工期。如果再审驳回原告诉求,被告有权停工及申请顺延工期。被告申请支付拆除排栅工程进度款之日(即2014年8月13日)至被告实际收到拆除排栅进度款之日(即2015年12月11日),期间长达485天,扣除质量鉴定期间112天,被告有权顺延工期373天(485天-112天=373天)。但即使被告符合工期顺延条件,被告仍应按照《施工合同》通用条款第36.4、36.5的约定,向监理人或原告提交工期顺延报告以及相关详细资料。否则,根据《施工合同》第36.6条约定,视为顺延事件不影响工程进度或被告放弃顺延工期。由于被告从未向监理人、原告提交任何工期顺延报告以及相关资料,因此上述期间应属于被告延误工期。因此,无论再审结果如何,预期竣工之次日(即2014年1月4日)至被告实际收到拆除排栅进度款之日(即2015年12月11日),期间长达706天,均属被告延误工期,被告应赔偿误期赔偿金。第三、被告2015年12月11日足额收到拆除排栅进度款后,仍拒不复工。原告2015年12月17日申请强制执行,被告在执行法官的主持下,分别于2016年1月12日承诺1个月内完工,又于2016年1月28日称竣工日期无法确定。2016年3月8日,被告向法院出具《后期工程施工计划》,承诺2016年6月底能完工。但时至今日,被告从未派员进场施工。原告多次与被告协商复工事宜,但被告以种种借口拒不复工。自被告足额收取拆除排栅进度款之次日(即2015年12月12日)至今(暂计至2016年5月26日),被告恶意延误工期又再增加166天。综上,被告违法施工,恶意延误工期长达900天。根据《施工合同》专用条款第66.2条,误期赔偿费的约定,每日历天应赔付额度为3000元。被告应赔偿原告误期赔偿金高达2700000元。
被告应当返还原告已支付的全部工程款以及占用该款期间的利息。原告支付工程进度款情况:监理人2013年8月6日出具《工程款支付证书》,原告于8月8日付清第一期桩基础工程款20万;监理人2013年10月31日在桩资料不全的情况下,提前出具《工程款支付证书》,原告于次日付清第二期桩基础工程款208500元;监理人2013年12月19日分别出具两份《工程款支付证书》,原告于12月21日付清最后一期桩基础工程款21500元和工程完成±0.000以下所有工程的工程款919740元;监理人2014年3月20日出具《工程款支付证书》,原告于2014年3月28日付清工程进度结构封顶的工程款919740元。直到被告违规拆除排栅,强迫原告支付拆除排栅进度款时,原告才拒绝支付。由此可见,原告每期都能按时,甚至提前足额支付工程进度款,经济实力非常雄厚,包括拆除排栅进度款,原告至今已经实际支付工程款共计3539659.31元。被告在执行阶段的两份《谈话笔录》中均提到“2016年1月4日,我们组织工人开工,主要是勾机平整场地,安装铝合金门窗。1月5日,我们寄出复工报审表给建辉监理,同时抄送***和夏南村委,同样没有答复。但是,我们继续组织工人下水道、化粪池、天面、露面等定位放线工作直到现在。”监理人的多份通知单均要求被告对质量问题整改完毕,才能进入下一道工序施工,而被告在笔录中提及的勾机平整场地、安装铝合金门窗、下水道、化粪池、天面、露面等定位放线工作,均不属于质量问题整改范畴,而是属于未完工部分施工。被告对未完工部分施工的行为,可推定两种可能性:第一,被告已经完成质量整改,开始对未完工部分进行施工;第二,被告拒绝对质量问题修理、返工,强行对未完工部分进行施工,扩大工程质量范围。如果第一种情况成立,即被告已经修复质量问题,开始对未完工部分进行施工。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定,建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。第三条第(二)款规定,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。如果被告已经修复质量问题,但经鉴定机构鉴定,工程质量仍不合格的,本工程已没有利用价值,被告无权请求支付工程价款,已收取的工程价款应当全额返还,并向原告赔偿占用工程款期间的利息损失。如果第二种情况成立,即被告拒绝对质量问题修理、返工,强行对未完工部分进行施工,扩大工程质量范围。根据《解释》第十一条规定,因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。被告违法施工引发质量问题,拒不修复的,原告有权请求减少支付工程款。由于主体至今仍未验收合格,被告大量使用现场搅拌砂浆对整个工程进行批荡、砌砖,修复全部工程质量问题必须大面积铲除已完工工程,因此,原告认为减少支付的工程款仍应以被告实际收取的工程价款为宜。被告应向原告赔偿占用工程款期间的利息损失。实际情况是,排栅款案生效后,被告从未对质量问题进行修复,亦未派人对未完工部分进行施工。原告、监理人多次书面通知被告马上进场施工,但被告不予理会。执行法官要求被告明确整改施工方案和竣工时间,但被告在两次《谈话笔录》中刻意回避整改施工方案,只对竣工时间多次作出虚假承诺。而被告2016年3月出具的《后期工程施工计划》,对质量整改只字未提。排栅款案,生效判决确认原告与被告继续履行施工合同,被告有能力继续履行施工合同,修复质量问题,继续对未完工部分进行施工,但被告有能力履行而拒不履行,经催告,在合理期限内仍不履行生效判决,被告涉嫌构成拒不履行生效判决、裁定罪。希望法院查清案件事实,依法将被告移送相关部门,追究刑事责任。另外,如第2点所述,被告拒绝对质量问题修理、返工,原告有权减少支付工程款,减少部分以被告实际收取的工程价款为宜。被告应向原告赔偿占用工程款期间的利息损失。
为掩饰恶意拒不复工的行为,被告将责任推卸给监理人,认为由于监理人的原因导致其无法复工。第一,被告认为监理人不批复《复工报审表》,无法向建设主管部门申报复工。但是,被告没有按照省统表《工程开工/复工报审表》的要求填写复工申请,未对复工情况进行自检,亦未填写《建筑施工安全检查评分表》,只是向监理人邮寄送达《复工报审表》。被告申报复工的手续不齐全,因此监理人无法批复被告的复工申请。因此,并非监理人不批复被告的复工申请,而是被告并未按规定申报复工,过错责任在被告。被告又称监理人不在施工现场,部分隐蔽工程无法验收,施工无法进行。但根据《施工合同》通用条款53.1、53.2、55.2条约定,隐蔽工程、中间验收或者单机试车验收,被告须通知监理人,通知的内容包括工程隐蔽或中间验收的内容、时间、地点,以及自检记录和必要的验收资料。被告应准备验收记录,并提供必要的资料和协助。如果被告履行上述通知义务,监理人未到场验收的,被告可自行验收,验收完成后,被告应立即向监理工程师提交验收记录。退一万步讲,即使监理人不配合验收,被告完全可以自行验收后继续施工。但事实是,被告从未进行质量整改,从未派员进场施工,根本不需要监理人验收。因此,被告不可能按照合同约定,通知监理人验收的内容、时间、地点以及自检记录和必要的验收资料。被告一再虚构事实,目的只为掩饰其恶意拒不复工的事实,被告颠倒黑白,妄想欺骗法院。
被告国立公司向原告支付工程总价款5%的质保金。《施工合同》专用条款第81.1条约定,余下工程结算总造价的5%作为质量保证金,保修期为两年,如承包人在保修期内充分履行了保修业务,待工程竣工验收合格后两年满后三十天内一次付清。如果法院判决被告全额返还工程款,则被告无须支付质保金,否则,被告应当按照法院判决其有权收取的工程款的5%,向原告支付质保金。
合同解除后,被告应向原告移交工程以及工程资料,协助原告办理变更施工单位手续。《施工合同》通用条款第87.6条约定,合同一旦解除,承包人应立即停止施工,保证现场安全,保护已完工工程和已购材料、工程设备,尽快撤离现场,并将所有与本合同有关的施工文件、设计文件移交给监理工程师。按照上述约定,原告与被告解除《施工合同》后,被告应将作为承包人期间,获得的与本工程有关的施工文件、设计文件全部移交给监理工程师。
被告作为涉案工程的总承包人,在施工过程中,偷工减料导致工程质量存在严重问题,第三人及原告多次要求其修复仍拒不修复。第三人责令被告暂停施工,但被告收到《暂停施工通知》当天,明知未达到拆除排栅条件的情况下强拆排栅,更以夏南一经济社不支付工程进度款为由全面停工。原告多次与被告友好协商,但是被告态度强硬,在多收取工程进度款的情况下,仍对质量问题拒不修复,更在质量问题未修复前即强行违规对未完工项目进行施工,企图又以工程形象进度符合合同约定,再次敲诈工程款。为此,双方再次发生争议。2016年3月17日,被告欲强行对未完工部分进行施工,原告与被告的代表交涉,被告代表拒绝回应质量修复问题,在施工现场逗留半小时即离开。次日,人数众多、身份不明的社会人士,其中包含被告的施工负责人黎善源本人以及其父亲、姐姐,以施工为名强闯工地,围堵工地,原告前往核实身份,但所有进场施工的人员都自称不是被告派来的,而且黎善源的父亲、姐姐情绪激动,更出言辱骂原告。为此,原告报警处理,在警察协调下,上述社会人士自行离开。自(2014)佛南法民三初字第1350号民事判决书生效至今,被告从未派人施工,只是在原告申请强制执行后,被告两次向执行法院承诺派人施工并保证竣工时间,但事实是被告从未派人进场施工。涉案工程工期150天,预计2014年1月4日竣工验收,但时至今日,工期已远超800天,是工期的5.3倍,但工程仍未完工。可见,被告以实际行动表明不愿意再履行双方签订的施工合同,按照相关法律规定,原告可解除施工合同,并要求被告承担违约责任。
综上,涉案工程用于开办幼儿园,工程质量关乎无数幼儿的生命安全,因此质量理应更高,把关应该更严。但被告作为总承包人,偷工减料、违规施工,第三人作为监理人,与被告串通,任由质量问题产生、扩大,将幼儿的生命安全当儿戏。幼儿园无法如期开业,导致数量众多的适龄儿童无法就近入学,被迫安排到附近的危房上学,为此当地村民、家长强烈不满,四处投诉,极易诱发群体性事件,希望法院判如所请。
被告辩称:被告同意解除双方之间的建设施工合同,请求法庭委托第三方对工程现状进行工程造价鉴定评估。
不同意原告就所谓“工程质量不合格”项目进行修复鉴定、并据此向被告主张修复费用及鉴定费用的诉讼请求,请驳回其这一诉讼请求。原因是:第一、本案工程尚未竣工,施工过程中产生的建筑通病或瑕疵,可按建筑规范在后续施工中进行处理。双方之前的(2014)佛南法民三初字第1350号案已确认这一事实,原告没有新的证据或理由推翻这一生效判决。第二、(2014)佛南法民三初字第1350号案中鉴定出来的“12处质量问题”,某些项目的鉴定标准与双方约定的标准不同,鉴定机构适用修改前的图纸进行鉴定(如鉴定结论第1项)等,鉴定结论与事实不符,据此进行修复的后果不应由被告承担。第三、(2014)佛南法民三初字第1350号案判令双方继续履行合同,上述质量问题中确需被告后续施工中处理的,被告完全可在后续施工中完成。但原告不履行判决,锁上施工工地大门,阻止被告继续施工,导致修复不能,其后果应由原告承担。
(2014)佛南法民三初字第1350号案已驳回原告“误期赔偿金”的诉讼请求,原告现又提出主张违反一事不再理原则。如认为判决确有错误也只能通过再审程序处理。另外,原告不履行判决,锁上施工工地大门阻止被告继续施工,误期后果由其承担。请驳回其这一诉讼请求。
(2014)佛南法民三初字第1350号案已判令原告支付工程款1379610元及相应利息给被告,原告要求返还工程款的诉请没有法律依据,请驳回其这一诉讼请求,如认为判决确有错误也只能通过再审程序处理。支付工程款是原告作为发包方的法定义务和合同义务,被告的劳动付出已转化为建筑物,土地使用权及建筑物均属原告所有,即使是双方解除建筑施工合同,也不产生相互返还财产的法律后果,原告的诉请没有法律依据,请驳回其这一诉讼请求。质保金是工程款的一部分,支付工程款是原告作为发包方的法定义务和合同义务,原告的这一诉请没有法律依据,请驳回。合同解除后被告会按法律规定移交相关资料,后续施工由业主自主处理,相关手续也由业主另行自主办理。
关于工程质量。被告是按照双方合同约定,即按图纸、以投标文件中的工程量清单所核定的工程施工范围和施工量,对幼儿园工程进行具体施工的,并不存在偷工减料、使用不合格材料的事实。施工过程中产生的建筑通病或瑕疵,可按建筑规范在后续施工中进行处理,并不构成质量缺陷,或对工程主体结构和建筑物使用功能产生不利影响,工程不存在严重质量问题。并且,不能以(2014)佛南法民三初字第1350号案鉴定出来的“12处质量问题”断定本案工程存在质量缺陷并需另行修复、断定如原告诉称的被告“违规强拆排栅”、断定如原告诉称的“在质量问题未修复前即强行违规对未完成项目进行施工”。理由是:如前述,本案工程尚未竣工,上述质量问题中确需被告后续施工中处理的,被告完全可在后续施工中完成,工程交付竣工验收时这些问题就已不复存在。判决生效后被告进场按规范施工,有施工计划,不存在“在质量问题未修复前即强行违规对未完成项目进行施工”,原告据此为借口锁上施工工地大门,阻止被告继续施工,是原告另有企图。原告不履行判决,不履行合同,工期延误的一切后果由其承担。鉴定结论与事实不符。业主、设计方及施工方三方早已于2014年7月25日召开“专题会议”,就施工过程中出现的问题进行了协调,并达成了一致意见。但因原告另有企图,提起诉讼,申请鉴定,且鉴定结论与事实不符。如第1项,女儿墙高度已变更为1500MM,仍以旧图纸的600MM为依据进行鉴定。如第7项,外墙不满挂铁丝网:第一,“专题会议”已确定不满挂满足规范要求;第二,双方合同约定,按工程量清单不满挂施工;第三,已通过监理合格验收。原告及原告聘请的监理单位一开始就都清楚,外墙是按工程量清单不满挂施工的。(2014)佛南法民三初字第1350号案举证中,原告也将“不满挂施工的工程量清单”作为证据使用。挂网是隐蔽工程,经监理验收合格后被告才进行下一步的贴外墙砖的施工。这一施工过程,不论是监理还是原告,他们都在现场,有目共睹。外墙施工完成,拆除排栅,原告应支付工程进度款时,其为了拖延付款时间,就反口说被告不按图纸施工,要满挂网,排栅不能拆除。“专题会议”已确定“不满挂满足规范要求”,(2014)佛南法民三初字第1350号判决已确认排栅拆除条件已成就,被告不存在“违规强拆排栅”的情形。
(2014)佛南法民三初字第1350号判决生效后,经被告申请执行,于2015年12月21日收到执行款。被告立即于收款后的第二日就向原告及其监理发出复工申请,继续履行合同,但对方不作回复。在对方不予回复之下,被告仍克服春节期间缺少工人、雨多日短等困难,购置材料、调配机械、组织工人于2016年1月4日进场进行平整场地、安装门窗等施工。考虑到春季雨多,部分工程还需重整修复等不确定因素,计划于6月底竣工。被告恢复施工继续履行合同,但原告就是不履行:没有人员到场、没有监理、不回复被告的施工文件,只是在门口加装监控监视施工人员出入情况。并且,在明知被告已进场施工、继续履行合同之下,仍就上述判决申请法院强制执行,毫无根据地说被告不履行合同,多次更换代理律师,向法院、建委等到处投诉,无理地要求法院对被告的法定代表人实施拘留、限制出行等强制执行措施,要求建委降低、撤销被告的施工资质等。更加不可思议的是,在被告正常施工的2016年3月18日上午,原告锁上施工场地大门,阻止被告进场施工,并张贴落款时间为2015.1.29的《公告》,告示本工程全面停工,未经其批准不得进入,否则后果自负。就这样,被告只好再次停工,直到现在。可见,被告一直在自觉地履行判决、履行合同、按部就班规范施工,并不存在原告诉称“在质量问题未修复前即强行违规对未完成项目进行施工”,更不存在“企图又以工程形象进度符合合同约定,再次敲诈工程款”的情形。因为按合同约定工程进度款要“竣工验收合格时付至合同价的85%,结算后付至结算价的95%”,有合同依据,被告无需“敲诈”!工期延误是因原告不履行合同,不依时付款,不履行判决所造成,所有后果由其承担。
综上所述,被告在施工过程中并不存在偷工减料,建筑工程也不存在严重质量问题,工期严重延误是原告违约、无理诉讼、不履行判决所造成。原告的不当行为导致被告重大经济损失,合同不能继续履行的责任在于原告。被告同意解除合同,原告除依法支付工程款外还应赔偿被告停工窝工等误期损失,被告提起反诉保护自身的合法利益。
被告向本院提出反诉请求:
1.判令原告支付工程款1300000元及从起诉日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息;
2.原告赔偿被告施工误工损失1380000元;
3.原告承担本案全部诉讼费。
事实及理由:
被告原企业名称是“佛山市国立建筑工程有限公司”,于2016年3月29日变更为“广东国立建设工程有限公司”。2011年10月间,原告***与夏南一经济社签订《土地使用权租赁合同》,原告***承租夏南一经济社所有的、位于佛山市南海区东侧地块,兴建、经营“佛山市南海区桂城小森林幼儿园”。2013年1月15日,就幼儿园的建设施工事项,原告***个人与被告签订《广东省建设工程标准施工合同》(2009版),双方约定:由被告按图纸、并以工程量清单所核定的工程施工范围,对上述幼儿园工程进行施工总承包。工程包含土建、室内外排水、防雷、桩基础,工期150天,质量为合格,工程总价包括幼儿园主体工程4598700元及桩基础工程430000元,合计5028700元。工程款的支付及误期损失计算按中标后签订的正式合同内容执行。
双方对上述合同达成一致后,原告***就以夏南一经济社的名义对幼儿园建设工程进行招标,被告依法中标,中标价5056656.15元。被告中标后的2013年6月27日,被告与夏南一经济社签订正式的《广东省建设工程标准施工合同》(2009版)。合同约定:幼儿园建筑为框架结构3层,建筑面积约4636.77平方米,由被告按图纸及工程量清单进行施工总承包,工期150天,工程造价5056656.15元,工程款支付以工程形象进度为准,具体是:桩基工程完成时支付200000元,验桩合格取得报告之日起5日内付桩基工程总款的95%,被告收到桩基工程款后主体工程才开工。主体工程完成水平面下所有工程时付合同价的20%,结构封顶时付至合同价的40%,拆除排栅后付至合同价的70%,竣工验收合格时付至合同价的85%,结算后付至结算价的95%,余下5%作为质量保证金,保修期为两年,期满后30天内一次付清。如果原告未按上述约定支付工程款,经催告后28日内仍未付款的,被告有权暂停施工,直至收到工程款为止,由此造成的损失,视为因发包方原因导致,工期可顺延,并按每天3000元计算赔偿延误损失。同日,被告还与原告签订一份《协议书》,约定:夏南一经济社在上述合同中的权利义务由原告***承受,在履行上述合同过程中产生的债权、债务、赔偿、补偿等均与夏南一经济社无关,均由原告***承担。
合同签订后,双方是按原先约定的主体工程价4598700元、桩基础工程价430000元来履行,被告按时进场并依约首先完成了桩基础工程施工,并按开工令于2013年8月4日进行主体工程施工。在施工过程中,因原告资金不足,原告从支付桩基础工程款开始就违约,没有一次是按合同约定准时付款。2014年6月17日,被告施工进度已到了拆除排栅阶段,按合同约定原告应支付至合同价70%的工程款,也即是支付工程进度款1379610元给被告。但原告明知被告是按双方合同约定的“以工程量清单所核定的工程施工范围”进行施工的事实,却反口说被告不按图纸施工,并将施工过程中产生的建筑通病或瑕疵无限扩大,以工程存在严重质量问题等为借口拒绝支付该工程进度款。就在各方经南海建设质量监督站主持下,业主、设计方、监理方、施工方各方对施工过程中产生的建筑通病或瑕疵达成了修复方案,原告的监理工程师也已于2014年8月13日发出《工程款支付证书》,确认原告应支付工程进度款1379610元给被告的意见之情形之下,原告仍拒不支付该工程进度款,导致被告无力支付工人工资及材料款,只好按照合同的约定于同年9月11日起停工。
原告为了达到拒付工程款的目的,以工程存在严重质量为由,于同年11月28日在南海法院提起诉讼,案号为(2014)佛南法民三初字第1350号,状告被告赔偿其工程修复费250多万元及逾期施工损失170多万元,并解除双方的施工合同,后又变更为双方继续履行施工合同。诉讼中被告依法提起反诉,要求原告支付工程进度款1379610元及逾期付款利息。后经法院判决,判令双方继续履行2013年6月27日签订的《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》,驳回原告的全部诉讼请求,支持被告反诉请求,判决原告支付工程进度款1379610元及逾期付款利息给被告。
上述判决生效后,经被告申请执行,被告于2015年12月21日收到上述款项。被告收款后立即于22日向原告及其监理发出复工申请,继续履行合同,但对方不作回复。在对方不予回复之下,被告仍克服春节期间缺少工人、雨多日短等困难,购置材料、调配机械、组织工人于2016年1月4日进场进行平整场地、安装门窗等施工。考虑到春季雨多施工不继等因素,被告计划于6月底完成全部施工。
上述施工合同是被告、原告双方都要履行的,但原告就是不履行:没有人员到场、没有监理、不回复被告的施工文件,只是在门口加装监控监视被告施工人员出入情况。原告在明知被告已进场施工,继续履行合同之下,仍就上述判决申请法院强制执行,毫无根据地说被告不履行合同,多次更换代理律师,到处投诉,无理地要求法院对被告的法定代表人实施拘留、限制出行等强制执行措施。更加不可思议的是:在被告正常施工的2016年3月18日上午,原告锁上施工场地大门,阻止被告进场施工,并张贴落款时间为2015.1.29的《公告》,告示本工程全面停工,未经其批准不得进入,否则后果自负。就这样,被告被逼再次停工。
幼儿园主体工程总造价4598700元,被告已完成超过95%的工程量,但即使是通过被告反诉追讨,拖延了一年多,原告最终也只是付了70%的工程款,仍欠被告近30%、计约130多万元的工程款未付。原告***将幼儿园纯粹当作投资项目运营,资金不足导致工程烂尾,就想当然地提起诉讼要求被告赔偿。诉求赔偿不成后,一方面紧追法院执行被告继续履行合同施工,一方面又令人费解地紧锁大门无理地阻止被告继续施工,目的是拖延工程完工后的工程款支付时间。原告的违约行为导致施工合同已无法继续履行,并造成被告重大的经济损失,同时也严重地损害了夏南一村民的合法利益。工程虽已停工但被告仍急需支付工人工资及建筑材料款,原告应按实际施工量计算支付工程款给被告。
因原告未及时按合同约定支付工程款导致被告一次又一次地停工待料,就从被告于2014年9月11日停工计起,至2015年12月21日被告申请执行实际收到该款项日止,已导致被告施工误期460天。在此误期期间,造成了被告施工工人进场退场的损失、建筑机械进场退场的损失、建筑配套设备设施折旧损毁的损失、拆除建筑重新施工的损失等等,被告损失惨重。因此,原告应按合同约定,以每天3000元计算赔偿误期损失给被告。
夏南一经济社张贴与事实不符的公告,其与原告***一起锁上施工工地大门阻止被告施工。并且,解除合同的后果与其有重大的利害关系。因此,其应与原告***一并对被告承担付款及赔偿责任。
针对被告反诉,原告辩称,原告***不同意国立公司提出的所有反诉请求,请法院全部驳回,具体理由如下:针对涉案完工工程的工程造价,合同已经约定是总价包干,不予调整,至今为止,原告合计已支付工程款3649090元给国立公司,原告不存在拖欠国立公司工程款的情况。另外,由于国立公司在涉案工程确实存在不按图纸施工、偷工减料等严重的质量问题,导致涉案工程必然需要修复并产生修复费用,法院对此已委托鉴定公司进行修复评估鉴定并作出鉴定结论,因此,原告认为,原告无需再支付工程款给国立公司,反而是国立公司需赔偿修复费用给原告。
即使法院认为涉案工程的已完工工程造价应采用鉴定结论意见,但是,原告认为,该鉴定结论意见存在诸多问题,是不正确,法院不应完全采纳。同时由于原被告各方没有就已完工程达成一致结算意见,责任和过错不在原告,所以,被告无权要求支付工程款利息。
被告国立公司要求支付施工误期损失138000元是没有任何事实和法律依据,应当驳回。由于国立公司在涉案工程确实存在不按图纸施工、偷工减料等严重的质量问题,导致涉案工程需要修复,监理人对此多次要求国立公司必须修复完毕后才能进入下一工序施工。但是,国立公司没有听从监理人的意见,并未有效修复,反而强行继续下一工序施工,因此,发包人认为并未达到合同约定支付条件而拒绝支付工程进度款是有理有据的,不存在过错。退一步讲,即使法院认定当时已经达到支付工程款的节点,但根据双方施工合同的约定,如发包人逾期付款,承包人仅享有工期顺延的权利,并不存在所谓赔偿的约定。被告对其主张的所谓损失并未能提供充分证据加以证明。被告反诉主张于2014年9月11日起至2015年12月21日期间停工并产生损失,那么,被告也应就实际损失的发生承担举证责任,但是被告对此无法提供证据加以证实工人工资、机械进退场、等损失已经实际发生,而且,涉案施工合同也没有约定关于施工人的误期损失赔付标准条款内容;再加上,既然国立公司停工,就意味着国立公司根本不需要也不可能在停工期间组织人员、材料、机械设备,否则,就属于是国立公司明知会造成损失而依然故意造成损失和扩大损失,应由国立公司自行承担所有责任。原告从来没有要求“创南”招投标代理公司在幼儿园建设图纸基础上减少工程量降低工程造价,也没有要求国立公司按所谓的“工程量清单”列出施工范围和施工量,原告与被告签订的全部合同文件,均明确按照“包括图纸和工程量清单范围内工程施工总承包”,双方签订的施工合同也明确合同价款为总价包干,根本不存在被告在反诉状中陈述的“以工程量清单文件为基础制作施工招标文件”等的情况。
原告根本不存在被告所陈述的“资金不足,从支付桩基础工程款开始就违约,没有一次是按合同约定准时付款”的情形。根据原告提供的付款记录可以反映,原告一直是按约定支付工程进度款,反而是被告多次存在不及格钢筋入场、不按图纸施工、偷工减料、冒签***名字欺骗质监部门等恶劣的违约情形,导致监理和建委多次介入,要求其改正。针对(2014)佛南法民三初字第1350号案件涉及的1379610元,原告暂缓付款也是由于被告存在严重的施工质量问题,且经监理多次通知修复仍拒绝修复的情形下,才暂缓付款的,原告该行为是有法律依据和符合合同约定的,不属于违约。被告在反诉状中,多次以质量问题为“建筑通病、瑕疵”的借口,企图掩饰其恶劣的质量问题,被告的借口是站不住脚的。并且经过工程质量鉴定,被告的确存在多处不按图纸施工、偷工减料等严重的质量问题,被告的行为既违法也违约,不是其用“建筑通病、瑕疵”的借口就能搪塞过去的。被告必须要为其质量问题承担全部责任,才能体现出国家和法律对建筑质量问题的零容忍。
原告不存在被告在反诉状陈述的所谓原告不允许其复工的情形。实际上,恰恰相反,原告十分期盼被告尽快复工、尽快修复质量问题,使得工程尽快通过竣工验收交付使用。(1)从事实角度分析,原告通过监理多次通知被告复工,也通过向法院申请执行的方式要求国立公司继续履行合同(即复工),该事实有监理和执行笔录、执行裁定书作为证明。(2)从常理分析,原告已经支付了大部分工程款,也按时交纳地租,尽快竣工验收使用涉案工程对原告是有利而无害,原告绝对不会拖延工程的进度,被告该种陈述是不合常理的,并且也与事实不符。(3)被告该陈述是其单方面为了推卸其不复工、不履行合同和判决而应承担的责任所找的借口,是没有任何事实和证据的。被告在反诉状中陈述其已经施工超过95%的陈述是错误的,与事实不符。这一点,从本案的鉴定中可以反映出其施工并未达到95%,且存在严重的质量问题。
被告存在严重施工质量问题,且拒不修复、拒不复工的行为给原告造成了严重的损失,其应赔偿原告的违约金和损失。
第三人陈述,建辉监理公司已按照与***的监理合同约定,履行了相应的监理义务,如果涉案工程被认定存在质量问题,相应的责任应该根据合同约定由施工单位承担;如果原、被告的建筑工程施工合同解除,建辉监理公司同意协助双方办理监理单位变更手续。(2014)佛南法民三初字第1350号判决生效后,建辉监理公司曾派监理人员去过施工现场,但监理人员称没有看到人员施工。
诉讼中,原、被告围绕其诉讼请求依法提供了证据材料,本院组织双方当事人进行了举证与质证,经审查,原、被告有异议的证据均为施工过程中产生的文件资料,在当事人未提供反驳证据的情况下,本院确认双方当事人提供的全部证据材料的真实性。
本院经审理认定如下事实:
被告国立建设公司为具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质有限责任公司。2011年10月28日,原告***通过招标平台竞投中标,与夏南一经济社签订一份《土地使用权租赁合同》,原告***向夏南一经济社承租位于佛山市南海区使用,其中2013年3月至同年12月租金27512.5元,2014年租金33015元,2015年租金33015元,等等。2013年3月11日,双方签订该租赁合同补充协议。后,***向甲方缴纳补充协议履约保证金20000元、租赁合同项下2013年5月至2019年6月土地租金,并交纳补充协议项下2013年3月至2019年12月土地租金。
2013年6月25日,被告国立建设公司以5056656.15元中标桂城小森林幼儿园总包。
2013年6月27日,夏南一经济社与被告国立建设公司签订《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》,约定:工程名称为佛山市南海区桂城小森林幼儿园工程;工程内容为包括图纸及工程量清单范围内桂城小森林幼儿园工程施工总承包;总建筑面积4636.77平方米(3层);合同工期150天,拟从2013年7月1日至2013年11月30日;合同总价5056656.15元(详见承包人的投标报价书),工程款以形象进度为准,具体为:完成全部管桩工程量时支付200000元,验桩合格并取得报告起五天内支付桩基础工程款总价的95%,被告收到桩基础工程款后,主体工程才开工,工程完成水平面下所有工程时付至合同价的20%,结构封顶时付至合同价40%,拆除排栅后付至合同价70%,竣工验收合格后付至合同价85%,验收合格及结算后付至结算价的95%,余下5%作为质量保证金,保修期为两年,期满后三十天内一次付清;如果发包人未按照合同约定支付工程进度款,经催告后在28天内仍未支付,承包人可以暂停施工,直至收到工程进度款时,由此造成的暂停施工,视为因发包人原因引起,按合同有关约定处理;因发包人未按照约定提供施工图纸及其他开工条件、未按约定时间支付工程预付款和进度款、工程量增加、不可抗力等原因,工期可顺延;工期延误每天赔偿3000元;等等。
同日,原告***与被告国立建设公司及夏南一经济社共同签订一份《协议书》,约定:鉴于原告与夏南一经济社于2011年10月28日签订《土地使用权租赁合同》,约定夏南一经济社将位于夏南一小学东侧共4620.7平方米土地租赁给原告***开发及经营幼儿园,原告***承租该土地后自行出资修建幼儿园,自行承担与兴建、开发、经营幼儿园相关的一切责任,因兴建幼儿园需要以夏南一经济社名义报建,并以夏南一经济社名义与被告国立建设公司签订《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》,三方达成如下协议:一、被告国立建设公司声明在与夏南一经济社签订《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》前已充分知悉并认可原告***是以夏南一经济社名义报建、招标,认可原告***作为桂城小森林幼儿园工程的实际发包人,实际享有发包合同一切权利并承担发包合同一切义务;二、原告***声明作为桂城小森林幼儿园工程实际发包人,享有合同一切权利并承担合同一切义务;三、在履行《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》中,产生的一切债权、债务、赔偿、补偿均与夏南一经济社无关,被告国立建设公司不得因该合同签订及履行等产生的债务、责任、赔偿、补偿等向夏南一经济社主张任何权利;四、在签订及履行《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》中,若夏南一经济社因名义上发包人而代替原告***承担相应的债务、责任、赔偿的,则有权向原告***追偿。
2013年11月26日,原告***与第三人建辉监理公司签订监理合同及补充协议,约定由第三人建辉监理公司对桂城小森林幼儿园工程负责监理。
2013年7月30日,桂城小森林幼儿园办理建筑工程施工许可证,建设单位为被告国立建设公司。2013年8月4日,被告国立建设公司提交开工申请报告。监理单位向被告国立建设公司发出开工令,要求被告国立建设公司于2013年8月4日开工,并以该日期为正式开工日期。
2013年8月4日,被告国立建设公司提交工程款支付申请表,以已完成小森林幼儿园桩基工程为由,要求支付进度款200000元;同年8月6日,监理出具工程款支付证书,同意本期支付工程进度款200000元;同年8月8日,被告出具收据确认收取桩基础工程款200000元。2013年9月13日,监理发出通知单,以钢筋检验不合格为理由,要求被告将不合格钢筋于同年9月17日前全部撤离施工现场,当日,被告出具材料退场证明,证明钢筋不经复检直接退场。2013年9月29日,原、被告及监理召开协调会,原告***提出存在施工许可证逾期办理、钢筋材料不合格事实,提出在问题解除前不再支付任何费用,被告国立建设公司提出施工许可证由于各单位原因在2013年7月30日才办理,钢筋可进行复检,复检不合格退场。2013年10月9日,监理向被告发出工作联系单,提出被告在2013年9月19日后未进行施工,要求被告尽快组织恢复施工。2013年10月21日,原告***与被告及监理签订《小森林幼儿园工程备忘录》,提出由于钢筋不合格及双方对第二期打桩款存在争议,造成工期从2013年9月16日至同年10月16日期间未继续施工,对此问题协商:1.被告国立建设公司在3个工作日内将不合格钢筋退场,退场后收到原告***支付的第二期桩基础款后即开工;…5.第二期桩基础,监理曾于2013年8月28日出具支付证明书给被告,但被告应提交试桩记录等全部资料,监理审核后交给原告确认后3个工作日内付款。
2013年9月6日及9日,检验单位佛山市南海区正昇建筑工程质量检测有限公司出具涉诉小森林幼儿园工程部位为基础承台-天面结构钢筋检验不合格的《钢筋检验报告》,见证单位为第三人。
2013年9月13日,第三人向被告出具《监理工程师通知书》,要求不合格钢筋退场。同日,被告出具《材料退场证明书》,内容为经甲方要求,其已于2013年9月13日将韶钢出产的直径为Φ6.5热扎带勒钢筋的钢筋不经复检直接退场。并出具《施工单位工程联系单》,内容为:其已按钢筋整改要求进行了整改,并于2013年9月13日将原第一次抽验不合格的钢材调换,请甲方派员进行现场抽样送验。
2013年9月29日,原告、被告、第三人及夏南一经济社就夏南一幼儿园工程召开协调会,主要处理内容为:承包方于2013年7月30日取得施工许可证,逾期已长达六个多月,且工程存在承包方未办证先进场做桩基工程、承包方购进的钢筋材料质量及产地问题,等等。
2013年10月9日,第三人向被告发出《工作联系单》,内容为涉案工程被告自2013年9月19日至今未进行施工,也未见其书面说明,第三人催促其进场施工。
2013年10月21日,原告(甲方)、被告(乙方)及第三人(丙方)签订《小森林幼儿园工程备忘录》,内容为:因乙方购进钢材并非合同约定,造成工期从2013年9月16日至2013年10月16日期间未施工,为不再延误工期,三方就钢材处理、建工材料、施工监管、第二期桩基础款等内容签订备忘录。
2013年10月31日,被告国立建设公司提交工程款支付申请表,以小森林幼儿园桩基础工程验桩全部合格为由,要求支付进度款208500元;同日,监理出具工程款支付证书,同意支付本期工程进度款208500元;同年11月1日,原告***支付了工程进度款208500元。
2013年8月6日及2013年11月18日,原、被告及第三人、设计单位佛山市岭南建筑设计咨询有限公司、勘察公司广东南海城乡建筑设计有限公司进行关于涉诉小森林幼儿园设计图纸会审。
2013年11月27日,被告就现场已按要求配备高压水枪出具工作记录,第三人确认已整改。
2013年12月9日,被告提交工程款申请,以完成水平面以下工程、桩基础款未付清为由,要求支付进度款21500元,监理审理后盖章确认同意按约定支付;同年12月21日,被告出具收据确认收取桩基础工程款21500元,桩基础工程款已结清。同年12月17日,监理向被告发出通知,认为首层地坪质量有问题,要求整改。
2013年12月17日,第三人分别就地坪质量问题、支撑系统门字架质量问题、班组人员等问题向被告发出通知。
2013年12月20日,被告提交工程款申请,以完成水平面以下工程,依合同约定应支付总价款20%即919740元工程进度款,监理单位审查后盖章确认同意按合同约定支付;同年12月21日,被告出具收据确认收取进度款919740元。
2014年3月10日,被告就涉诉场地安装洗车槽外安装隔档栅、配备足够数量灭火器出具《安全隐患整改回复》,第三人确认现场完成整改、符合要求,并就施工机具防雨措施、宿舍卫生、电线、天面施工电箱防雨措施出具《安全隐患整改情况报告书》,第三人及南海区建筑工程施工安全监督站确认已完成整改。
2014年3月13日,被告提交工程款申请,以完成工程结构封顶为由,要求支付合同总价款20%即919740元工程进度款;同年3月20日,监理审查后盖章确认同意支付;同年3月28日,被告出具收据确认收取封顶进度款919740元。
2014年5月12日,监理向被告发出通知,认为部分楼板开裂渗水,要求被告制定出整改方案。2014年6月10日,监理向被告发出通知,提出多处质量问题,要求被告整改。同年6月17日,被告提出工程款申请,以完成工程拆除排栅为由,要求支付至70%进度款即1379610元,并附有排栅拆除照片。
2014年6月18日,第三人向被告发出《暂时停工通知书》,内容为:由于被告对项目监理部2014年6月10日签发的《监理工程师通知单》质量整改内容在限定时间未予落实整改,故通知被告于2014年6月18日8时起,对本工程全部工序实施暂停施工。
2014年6月23日,原、被告及第三人就涉案幼儿园收尾阶段存在质量问题召开整改协调会,讨论确定结果为:施工方需按图纸及规范要求、包括监理工程师通知单及甲方要求整改的函件,尽快落实整改,建设单位需投入使用。
2014年6月24日,被告按要求完成通知单中质量整改内容要求后,向第三人出具《监理工程师通知回复单》。
2014年6月25日,第三人向被告出具质量整改《监理工程师通知单》。同日,被告向第三人发出《工程复工报审表》,就涉案工程已具备复工条件,故申请核查并签发复工指定。第三人审查意见为:应先以《工作联系单》书面形式通知建设单位及监理,会同施工单位对整改内容复查验收合格,再申请复工。
2014年7月10日,第三人向原告发出《监理工作联系单》,并抄送被告。内容为:涉案工程已接近收尾阶段施工,经检查发现施工出现的局部质量问题,第三人多次要求施工单位及时整改,并召开专题质量整改会议,也对此加大监理工作力度,但施工单位仍不能按设计图纸及规范要求整改到位,并对建设单位提出建议。
2014年7月17日,南海区建筑工程质量监督站组织原、被告及第三人就涉诉工程局部质量问题、未支付工程进度款、工地处于半停工状态、现场无施工管理人员等问题召开会议。
2014年7月25日,原、被告及第三人就涉诉工程施工质量问题召开协调会。
2014年11月12日,第三人向被告发出《监理工程师通知单》,内容为:被告按照第三人于2014年6月及7月签发的所有通知单及联系单全面整改完成后,及时提请建设单位、监理单位共同验收合格后,被告应全面复工完成后续工程。
同日,夏南一股份合作经济社向被告邮寄《复工通知书》,要求被告按约定按图纸施工,在收到本函后5天内根据监理公司提出的意见就本工程质量问题修复,检查合格后复工。被告于2014年11月13日签收。
2014年11月17日,被告回复已按2014年6月、7月期间的通知单整改完毕,工程施工进度已到拆除排栅阶段,就进度款支付等问题向夏南一股份合作经济社发出《复函》。
2014年12月12日,第三人出具《监理快报(报项目质量鉴定机构)》,报告事项为:本工程从2013年8月开工后,于2014年6月以来由于建设单位与施工单位产生纠纷出现全面停工状态至今,现施工现场无任何班组工人及管理人员,第三人项目经理部的监理人员经建设单位同意后于2014年8月退场,暂时中止监理服务工作。经了解得知,该项目农民工工资未按时结清,有拖欠现象。并提出处理建议。第三人就上述情况于2015年1月28日作出《关于佛山市南海区桂城小森林幼儿园工程情况说明》。
另查明,2014年11月28日,夏南一经济社、***共同作为原告,向本院起诉国立建设公司,本院立案案号为(2014)佛南法民三初字第1350号。夏南一经济社、***提出诉讼请求为:国立建设公司继续履行《广东省建设工程标准施工合同》,完成全部工程质量问题的整改和施工工作,直至工程竣工验收合格可依法交付使用;2.国立建设公司向***支付计算至2014年12月1日的逾期施工违约金1080000元;3.国立建设公司向***赔偿自2014年1月4日起至工程全部验收合格时止按每月65906.5元标准计算的逾期施工损失(暂计至起诉日为724971.5元);4.诉讼费由被告负担。国立建设公司提起反诉,反诉请求为:夏南一经济社、***向国立建设公司连带支付工程进度款1379610元及自2014年8月14日起按银行同期贷款利率计算至付清款项之日止利息。法院经审理后认为,***要求继续履行双方之间施工合同,国立建设公司也同意,故对***该诉讼请求予以支持。至于***主张完成工程质量问题的整改和施工直至竣工验收合格交付使用,属于后续履行施工合同中国立建设公司义务,具有不确定因素,本院在该案中不予处理。涉讼工程尚未完工,工期尚无法确定,考虑到***并未按监理出具的工程款支付证明书及合同约定期限及时支付工程进度款,工期延误存在合理理由,总工期目前也无法确定,根据实际情况,对***起诉请求国立建设公司支付逾期施工违约金1080000元和按月赔偿损失65906.5元的诉讼请求均不予支持。施工合同约定工程款按形象进度支付,在国立建设公司已实际拆除排栅的情况下,合同约定支付至合同总价款70%进度款的条件已成就,监理单位也在2014年8月13日出具应支付工程进度款1379610元的支付证明书,故对国立建设公司请求支付工程款1379610元及从2014年8月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉请求予以支持。至于***提到的工程质量问题,因工程尚未完工,监理也确认工程质量问题在后续施工过程中可修复,考虑到该质量问题并非主体结构质量问题,***以此作为拒付工程进度款的理由依据不足,本院不予采纳。***不服该判决提起上诉,佛山市中级人民法院二审维持一审判决结果。
2015年12月17日,***就(2014)佛南法民三初字第1350号已生效民事判决书申请执行,本院立案案号为(2015)佛南法沥执字第1883号。本院分别于2016年1月12日、28日就该案判决的履行组织原、被告进行谈话。
2016年3月8日,被告作出《佛山市南海区桂城小森林幼儿园后期工程施工计划》,内容为工程停工近18个月,经协调已复工,施工人员已进场,将工程收尾尽快完成,并对施工顺序、组织架构进行细分。但由于监理没有驻场,因涉及隐蔽工程,按流程操作工程施工工期需到2016年6月底完工。
2016年3月21日,被告向夏南一经济社作出《特别声明》,要求其提供《机构代码证》或《税务登记证》复印件用于开具发票,并在《付款证明》盖章后邮寄被告。
2016年3月24日,夏南一经济社向被告发出《回复函》,内容为:涉案工程尚未进入正式结算阶段,且存在严重质量问题,目前3649090元并非最终结算价,开具发票应以最终结算为准。
2016年3月30日,被告再次作出《特别声明》,工程开具进度款收款发票与最终结算价以及工程施工质量完全无相关联系。
2016年4月2日,夏南一经济社向被告发出《关于特别声明的回复函》,内容为:原告多次要求被告按生效判决继续施工,对质量问题进行整改,被告拒绝修复涉案工程质量问题,导致工期拖延将近800天。
2016年4月12日,原告提起本案诉讼。
2016年5月18日,第三人向被告发出《监理工作联系单》,并抄送夏南一经济社。内容为:判决生效至今,被告未派员到工地,现场未见施工,被告报审复工应提交完整的复工申请资料,但被告只于2015年12月两次向第三人寄发《复工申请函》,手续不全致无法进行审批。第三人多次要求被告进场施工整改质量问题,但被告一直未采取有效措施彻底整改及施工。现再次发函要求被告派员看管工地、组织人力材料进场施工。
2016年5月19日,第三人就涉案工程存在质量缺陷、违反排栅拆除的程序、关于拆除排栅工程进度款支付问题、关于泵车停工、复工情况、未完工部分作出《佛山市南海区桂城小森林幼儿园工程施工情况说明》,施工单位至今未按上述生效判决及鉴定单位要求及时全面复工。
后原告向本院申请对(2014)佛南法民三初字第1350号民事判决进行再审。2016年7月22日,本院经审查后作出(2016)粤06民申70号民事裁定,驳回原告***的再审申请。
2017年12月28日,夏南一经济社向***发出《紧急函》,内容为:涉诉小森林幼儿园工程现场用于围蔽的砖砌围墙出现严重裂痕、倾斜,为防止人员伤亡等情况,通知紧急处理。次日,***向被告邮寄《紧急函》,告知现场情况并要求立即派员现场处理。
2019年8月7日,被告国立建设公司出具《终止合同证明书》,载明发包人与承包人于2016年5月26日解除双方于2013年6月27日签订的《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版),承包人已于2019年8月3日将相关施工设备、工具、材料等全部撤离施工场地。
诉讼中,经原告***申请,本院依法委托鉴定机构佛山市安固之房屋检测鉴定有限公司对位于佛山市南海区工程质量进行鉴定,2017年7月17日,鉴定机构经现场抽检检测情况后作出工程质量鉴定报告,鉴定结果为:地面垫层厚度不符合规范要求、铝合金门未施工、5条窗台梁不符合图纸要求、窗台反梁做法不符合图纸要求、外墙内保温层厚度不符合图纸要求、外墙批荡挂网不符合图纸要求、卫生间墙身沉池防水硬度与图纸要求不一致、混凝土板、墙体均有不同程度的渗水情况、外墙饰面层出现裂缝不符合规范要求,等等。本院依法委托广州市胜特建筑科技开发有限公司对涉诉工程修复方案进行鉴定。2018年1月,广州市胜特建筑科技开发有限公司根据本案工程出具《夏南幼儿园加固工程》图纸一册。本院依法委托广州宇丰工程咨询有限公司对涉诉工程修复的造价进行鉴定。2019年1月23日,广州宇丰工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》,鉴定结论为:无争议部分涉诉工程修复的工程造价2882942.34元;争议部分涉诉工程修复(被告意见中止了施工,责任不在被告方)造价为132375.05元;涉诉工程修复(被告意见不在被告施工范围)的工程造价752169.09元;涉诉工程修复(被告意见未施工,未安装)工程造价253991.05元;涉诉修复工程排水工程(安固鉴定报告中的未安装部分)的工程造价12161.61元;涉诉修复工程排水工程(安固鉴定报告中的设备用房排水管未安装)的工程造价2037.48元;涉诉修复工程受影响电气工程(被告意见不在其施工范围)的工程造价113935.59元;涉诉修复工程受影响给水工程(被告意见不在其施工范围)的工程造价23338.47元。2019年5月9日,广州宇丰工程咨询有限公司补充《说明函》。
诉讼中,经被告申请,本院依法委托鉴定机构广东飞腾工程造价咨询有限公司对涉案工程已完工部分的工程造价进行鉴定。2018年12月24日,广东飞腾工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书(二)》,被告及第三人对鉴定结论无异议,原告***对该鉴定结果有异议,并申请鉴定人员接受质询,后鉴定机构根据原告异议意见后,于2019年6月3日作出《工程造价鉴定意见书(三)》,鉴定结论为:已完工部分工程造价4160342.14元;按投标清单内容完全施工的工程造价为5831416.96元;并附单独列出实际已完工部分和按投标清单内容完全施工工程量的对比表。2019年7月2日,广东飞腾工程造价咨询有限公司对广州宇丰工程咨询有限公司于2019年5月9日出具的《说明函》中第3、4项作出回复。
本院认为,民事活动应遵循诚实信用原则。根据生效判决认定,夏南一经济社与被告在2013年6月27日签订《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》当日,原、被告另行签订了一份《协议书》,明确该施工合同由原、被告履行,即该施工合同为原、被告之间履行的有效协议。原告起诉请求解除双方之间的施工合同,被告在2016年5月26日鉴定笔录中明确同意解除,故本院认定原、被告之间的《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》于当日解除,本案按合同解除后双方权利义务清理结算处理。合同解除后当事人负有协助义务,原告请求被告移交施工过程中形成的资料原件合情合理,本院依法予以支持,即被告应将其现继续持有的施工文件资料移交给原告。至于原告要求移交而被告主张并未持有施工资料,原告可在补办手续后另行向被告主张权利。
原、被告在(2014)佛南法民三初字第1350号民事判决中均主张继续履行《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》,该判决生效后,原告主张被告拒不进场施工故起诉请求解除合同赔偿,被告主张原告阻止其进场施工故同意解除合同并反诉请求支付剩余工程款,故本案应首先判断合同解除的责任。对此本院分析如下:首先,被告作为施工方,对于履行合同负有举证义务,其提供的施工照片仅为个别工人施工照,无整体性施工现场照片,特别是其恢复施工距停工时间较长的情况下,理应组织较多人员进场清理场地以便进一步施工,但其提供的证据不足以证明被告有积极恢复施工的行为。其次,被告提供有人锁门的照片以证明原告拒绝恢复施工,并在庭审中称有录像记载原告人员阻止施工,但经本院责令其限期提交后被告并未能提供该录像资料,故仅凭有人锁门的照片并不足以证明原告阻止被告恢复施工。况且正如原告所述,在上案判决执行完毕后,原告已支付了全部进度款,被告恢复施工对其有利而无害,原告不存在阻止被告恢复施工理由。最后,第三人作为工程监理方,其地位中立,其对施工过程的描述具有客观公正性。正如上案本院正是基于第三人所陈述的工程质量问题可以通过后续施工进行完善的意见,从而认定工程存在的质量问题不能作为原告拒付进度款的理由,判决原告支付进度款。本案中第三人在2016年5月18日向被告发出《监理工作联系单》,主张被告一直未采取有效措施做好复工准备,要求被告派员看管工地、组织人力材料进场施工。如果原告确实存在阻止被告复工的行为,被告理应向监理报告,由监理向原告发出监理意见。第三人在庭审中也陈述工地并未见被告有组织人员进行复工的行为。综上,无论是从情理还是从证据分析,原、被告之间施工合同未能继续履行的责任在被告方,本院认定施工合同因被告存在根本违约行为而解除。被告以原告阻止复工为由主张原告赔偿误工损失1380000元没有事实与法律依据,本院不予支持。
关于工程款结算金额的问题。按正常理解,投标人在投标时必然会附上工程量清单以作为投标文件之一,因为其投标金额正常是基于所附工程量清单项下工程的施工对价,本案中,被告主张以工程量清单作为工程造价鉴定的依据合情合理,本院予采信。原告主张按施工图纸所载工程量作为鉴定依据理所不足,首先,施工图纸为设计单位根据业主要求出具的施工方案,并不必然属于业主全部用于招标施工的项目。其次,业主在选标时是针对投标人的投标文件选择,投标文件所附的工程量清单正是业主选择中标人的原因之一,原告辩解不知道存在工程量清单的意见明显不能成立。最后,原告虽然对被告提供的工程量清单有异议,但未提供反驳证据,其应承担举证不能的法律后果。鉴定机构根据投标清单内容现行计价规范计算出涉讼工程市场价为5831416.96元,与合同约定中标价5056656.15元相比较,下浮系数为86.71%,再将被告实际施工的工程量按现行计价规范下浮86.71%后,得出被告已完工部分工程的结算价为4160342.14元,该计算方法合法合理,本院予以采纳,认定该金额为本案工程款的结算金额。至于鉴定报告中增加工程,其是基于超出工程量清单所列工程外的实际施工内容,原告主张该部分工程不应计入结算造价理据不足,本院不予采信。原告实际已累计支付工程进度款3649090元(2269480元+1379610元),故本案中原告尚应支付剩余工程款511252.14元(4160342.14元-3649090元),被告反诉请求工程款1300000元理所不足,超出部分本院不予支持。原告应支付的工程进度款已前案处理,本案剩余工程款金额需鉴定才能确定,考虑施工合同因被告根本违约解除,本院对被告主张原告支付利息的反诉请求不予支持。根据质量问题鉴定报告结论,涉讼工程并不存在主体结构问题,目前存在的质量问题均可通过修复进行处理,即双方结算时理应不再考虑工程存在的质量问题,合同解除后原告收回施工场地,接收已完成的工程,其理应支付相应的对价,被告作为施工人,其有权对已完成施工的工程收取相应对价的工程款,现原告主张被告退回全部工程款依据不足,本院对其诉讼请求所提出的被告返还拆除排栅工程进度款1379610元及利息、返还工程款2269480元及利息均不予支持。
关于赔偿质量问题修复费用的问题。涉讼工程的结算款是以工程质量完好为前提,现经司法鉴定已完工部分工程确实存在质量问题需要修复,原告请求被告赔偿修复费用的意见合法合理,本院予以采信。被告认为工程质量问题属于建筑工程施工过程中的通病,可以通过后续施工进行修复解决,但现在由于被告违约未进行复工,再次施工过程中对质量问题进行修复必然另行产生费用,本院对被告辩解不应赔偿修复费用的意见不予采纳。根据鉴定机构的意见,无争议部分的工程修复费用为2882942.34元,本院予以采信。有争议部分本院分别认定如下:一、附件2屋面保温隔热层修复金额132375.05元。被告以其中止施工责任不在被告为由,主张不应计入修复费用中。如前所述,本院已认定未恢复施工责任在被告方,故对其辩解意见不予采纳,认定此部分费用计入工程修复费用。二、附件3修复工程金额752169.09元,其中未计入工程造价部分的金额为540362.14元,计入工程造价部分的金额为211806.95元。被告以该部分工程不是其施工并未计入工程造价为由,主张不应计入修复费用中。本院认为,被告所承担工程质量问题应以其实际施工项目为限,故本院采纳被告意见,对并非其施工的工程项目对应的修复费用不计入本案工程修复费用之中,即该部分费用本院认定将其中211806.95元计入工程修复费用。三、附件4修复工程金额253991.05元,其中未计入工程造价部分的金额为181601.11元,计入工程造价部分的金额为72389.94元。被告以该部分工程不是其施工并未计入工程造价为由,主张不应计入修复费用中。本院采纳被告辩解意见,认定该部分费用中72389.94元计入工程修复费用。四、附件5排水工程修复费用12161.61元。造价鉴定机构认为该项目仅安装检查口,其余未施工,未施工部分未纳入造价鉴定范围。即该部分工程被告并未施工,该金额本院不纳入修复费用中。五、附件6设备用房排水工程修复费用2037.48元。造价鉴定机构认为该项目未安装未计入造价,故该工程也并非被告施工,该金额本院也不纳入修复费用中。六、附件7受影响的电气工程修复费用113935.59元和附件8受影响的给水工程修复费用23338.47元,该二笔费用对应的工程均未计入工程结算造价中,故并不属于被告完成的施工工程项目,该二笔金额本院不纳入修复费用中。综上,本院核定本案中被告应赔偿的质量修复费用金额为3299514.28元(2882942.34元+132375.05元+211806.95元+72389.94元)。
关于误期赔偿金的问题。2015年12月21日,被告通过执行程序收取了工程进度款,至此其具有复工义务,考虑到其复工准备需要一定时间,本院酌情确定误期赔偿金起算时间为2016年1月20日。2016年4月12日,原告提起本案诉讼,主张解除施工合同,此时被告已无继续施工理由,本院酌情确定误期赔偿金计算终止时间为2016年4月12日。误期时间为83天,按双方履行的施工合同所约定的每天3000元标准计,本案中本院酌情确定被告应支付误期赔偿金249000元(83天×3000元/天)予原告。因原告逾期支付工程进度款后导致被告停工并起诉原告,本院已判定了原告应承担逾期支付进度款的违约责任,即在被告实际收取到进度款前,工程误期的责任并不在被告方,原告主张从2014年1月4日开始计算误期赔偿金理据不足,本院不予采信。原告在2016年4月12日提起本案诉讼,诉讼中又因双方对工程结算款无法达成一致而需要对工程结算价进行司法鉴定,故起诉后诉讼期间并非全部因被告原因而引起,再考虑到案件起因正是由于原告迟延支付工程进度款引起,本院对原告主张误期赔偿金一直计算至被告移交工程为止的意见也不予采纳,并对原告主张误期赔偿金超出本院核定部分的诉讼请求不予支持。原告逾期支付进度款的责任已经前案处理,被告在同意继续履行合同并收取进度款后,仍不进行复工,本院对其称无须支付误期赔偿金的意见不予采纳。现原、被告之间施工合同已不再履行,原告主张被告支付质保金的主张没有依据,本院不予支持。原告所主张的垫付修复费用发生在质量问题鉴定之后,该费用已包含在上述所处理的被告应赔偿的修复费用之中,本院对原告主张被告偿还垫付修复费用36474元的诉讼请求也不予支持。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十四第一款第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十二条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:
一、确认原告(反诉被告)***与被告(反诉原告)广东国立建设工程有限公司之间的《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》于2016年5月26日解除;
二、被告(反诉原告)广东国立建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将其持有施工文件资料移交给原告(反诉被告)***;
三、原告(反诉被告)***应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款511252.14元予被告(反诉原告)广东国立建设工程有限公司;
四、被告(反诉原告)广东国立建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿修复费用3299514.28元予原告(反诉被告)***;
五、被告(反诉原告)广东国立建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付误期赔偿金249000元予原告(反诉被告)***;
六、驳回原告(反诉被告)***其他诉讼请求;
七、驳回被告(反诉原告)广东国立建设工程有限公司其他反诉请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用普通程序,本诉案件受理费85785.78元、财产保全费5000元,合计90785.78元(原告已预交),由原告负担50597.67元,被告负担40188.11元。反诉受理费14120元,财产保全费5000元,合计19120元(被告已预交),由原告负担7535.52元,被告负担11587.48元。二者抵扣后,被告广东国立建设工程有限公司应于上述付款同期迳付还诉讼费32652.59元予原告***,本院不另收退。
质量问题鉴定费200000元、修复方案鉴定费46000元、修复费用鉴定费44160元,合计290160元(原告已预交),由被告负担。造价鉴定费50000元(被告已预交),由原告负担25000元,被告负担25000元。二者抵扣后,被告广东国立建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费265160元予原告***。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判长 朱道春
审判员 谢晓东
审判员 孙秀娟
二〇一九年九月二十七日
书记员 黄晓璇