深圳市合冠建设工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民事判决书 （2018）粤03民终26185号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市合冠建设工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道渔业旧村一巷16号广福商务大厦1102，统一社会信用代码91440300574774013X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，东方昆仑（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1991年2月4日出生，汉族，住海南省白沙黎族自治县， 委托诉讼代理人：***，广东国晖律师事务所律师。 上诉人深圳市合冠建设工程有限公司（以下简称合冠公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初10392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，双方的权利义务均应按照劳动法律法规的规定予以确定。根据双方的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点： 第一，***是否有权享受工伤保险待遇。***在为合冠公司工作中受伤。深圳市人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》，认定***受伤属于工伤。合冠公司并未就此提起行政复议或行政诉讼。深圳市劳动能力鉴定委员会也已作出《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，认定***为七级伤残。合冠公司也未对该鉴定结论申请复审或再次鉴定。故合冠公司现再对《工伤认定书》和《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》提出异议，理由不成立，本院不予支持。因合冠公司未为***缴纳工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款的规定，合冠公司应支付相应的工伤保险待遇。一审判令合冠公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费和鉴定费并无不当，本院予以维持。 第二，合冠公司是否应支付解除劳动合同经济补偿。***主张因合冠公司拒不安排工作岗位、未购买社会保险、未发放工资，其提出被迫解除劳动关系。合冠公司则主张是***医疗终结期满后未再回公司上班。对此，本院认为，***因受伤住院治疗，合冠公司作为用人单位无法及时了解***何时出院、出院后是否需要全休以及全休期限等情况，在客观上无法适时通知***回公司上班或为其安排工作。***应及时告知合冠公司其住院及出院后的具体情况，并在医疗终结期满后及时回公司上班。但***未提供证据证明其曾将有关住院及出院后需全休的情况告知合冠公司并办理请假手续，也未举证证明其在医疗终结期满后曾回合冠公司要求上班。而***主张其被迫解除劳动关系，也未提供证据证明其曾通知合冠公司并说明解除事由。因此，***主张其被迫解除劳动关系理由不成立。同时，***在医疗终结期满后未回合冠公司上班，也未履行请假手续，应视为***主动解除劳动关系，合冠公司无需支付解除劳动关系经济补偿。一审此项处理有误，本院予以纠正。 第三，合冠公司是否应支付未签订书面劳动合同二倍工资。因合冠公司否认其与***之间存在劳动关系，双方由此进行了劳动仲裁和诉讼。故只有在生效判决确定双方之间存在劳动关系之后，***方知晓其有权因合冠公司未与其签订书面劳动合同而要求二倍工资差额。此时，***关于未签订书面劳动合同二倍工资诉求的申请劳动仲裁时效期间方开始计算。故***请求未签订书面劳动合同二倍工资未超过申请仲裁时效期间。合冠公司此项上诉理由不成立，本院不予采纳。一审核算的未签订书面劳动合同二倍工资金额无误，本院予以确认。 第四，合冠公司应当支付的护理费金额。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。虽然***前三次出院医嘱并无陪护人员的记载，但2016年8月3日深圳市第二人民医院出具的《疾病（出院）证明书》中记载“住院及出院康复期间留陪护一人”。从伤情发展的一般规律分析，***最后一次住院期间需要陪护的事实可以印证其此前三次住院期间也需陪护的主张。且根据***受伤的具体部位及受伤情况，从常理分析，***也确实存在陪护的需要。故本院对***四次住院期间的护理费均予支持。而《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》已认定***的医疗终结期为2016年11月23日。故合冠公司应当支付***四次住院67天及最后一次出院后至2016年11月23日期间的护理费。一审确定的护理费金额未超过法定标准，本院予以维持。 第五，合冠公司应当支付的医疗费金额。因合冠公司未为***办理工伤保险，其应当负担***因工伤支出的医疗费用。劳动仲裁期间，社会保险基金管理局宝安分局向劳动仲裁部门的复函已明确***因本次工伤事故发生的工伤医疗费用应由合冠公司负担。故一审核算的医疗费金额并无不妥，本院予以确认。 综上，合冠公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，部分处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下: 一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初10392号民事判决第一项、第三项至第十项； 二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初10392号民事判决第二项、第十一项和第十二项； 三、上诉人深圳市合冠建设工程有限公司无需支付被上诉人***解除劳动关系经济补偿5250元； 四、驳回上诉人深圳市合冠建设工程有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费共计20元，由上诉人深圳市合冠建设工程有限公司承担18元，由被上诉人***承担2元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年四月二十八日 书记员***(兼) 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违法本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《广东省工伤保险条例》第二十五条 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。 职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。 《广东省工伤保险条例》第二十六条 职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。 工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。 经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。 工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。 《广东省工伤保险条例》第三十四条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。 七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系： （一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。 （二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。 《广东省工伤保险条例》第五十七条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。 用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。