向进国、广东建兴基础工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终7421号

上诉人（原审原告）：向进国，男，汉族，1974年4月14日出生，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：杨广富，广东中亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东建兴基础工程有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇振兴东三横路*****号铺位。

法定代表人：张伟东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢柏康，广东莞信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王美芳，广东莞信律师事务所实习律师。

原审被告：杨刘均，男，汉族，1970年8月7日出生，住广东省东莞市万江区。

原审被告：杨子庆，男，汉族，1994年1月27日出生，住广东省东莞市万江区。

原审被告：东莞市达鑫江滨新城开发有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇达鑫路1号

法定代表人：钟琼兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄星华，男，壮族，1983年8月20日出生，住南京市鼓楼区，东莞市达鑫江滨新城开发有限公司员工。

上诉人向进国因与被上诉人广东建兴基础工程有限公司（以下简称为建兴公司）、原审被告杨刘均、杨子庆、东莞市达鑫江滨新城开发有限公司（以下简称为达鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初20060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人向进国上诉请求：撤销一审判决第三项，改判建兴公司对杨刘均、杨子庆应向向进国支付的工程款364530元及逾期付款利息承担连带清偿责任或将本案发回重审。事实和理由：建兴公司被确认为案涉工程的承包方，而向进国为案涉工程的实际施工人，杨刘均、杨子庆均无施工资质，因此建兴公司应当对案涉工程的实际施工人的工程款承担连带清偿责任。一、在一审判决后，达鑫公司已向向进国支付了4万元的工程款，证明了向进国确实在案涉工地施工。达鑫公司在案涉工地的负责人杨汉源及其他在工地工作的众多人员均可作为向进国在案涉工地施工的见证人。二、一审判决认定建兴公司承包了案涉工程，却没有认定杨刘均与建兴公司存在挂靠关系，没有查明杨刘均是挂靠在谁的名下为案涉工程进行施工。达鑫公司仅将案涉工程发包给建兴公司施工，杨刘均作为个人，并无资质承包案涉工程，由此可以推定杨刘均是挂靠在建兴公司处进行施工。建兴公司于一审中提交的《达鑫江滨新城工程结算审批表》所体现的竣工时间是2014年4月25日，但东莞市建设网上的信息显示案涉工程2016年4月28日才办理施工许可证，显然上述审批表并非案涉工程。向进国取得的《达鑫江滨新城（三）Ⅱ工程结算审批表》显示竣工时间为2016年7月24日，因此一审判决并未查清本案事实。达鑫公司的工地负责人杨汉源及杨刘均的员工刘绍东均直接表明杨刘均与建兴公司有挂靠关系。

被上诉人建兴公司辩称：向进国的上诉请求缺乏事实依据，建兴公司在案涉工地中并没有聘请向进国破桩头。向进国要求建兴公司承担责任缺乏事实依据，一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持，驳回向进国的上诉请求。

原审被告杨刘均、杨子庆、达鑫公司未向本院陈述意见。

向进国向一审法院诉请：1.杨刘均、杨子庆立即给向进国支付拖欠的工程款404530元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年9月23日开始计至还清全部欠款之日止，暂计至2017年7月23日的利息是16150.72元）；2.建兴公司对杨刘均、杨子庆的上述债务负连带清偿责任；3.达鑫公司在未付清工程款的范围内对杨刘均、杨子庆的上述债务负连带清偿责任；4.案件诉讼费用由杨刘均、杨子庆、建兴公司、达鑫公司承担。

一审法院认定事实：向进国与杨刘均于2015年9月8日签订一份《订价合同》，载明厚街海逸豪庭D2期破桩头订价为每根230元。向进国称该工程完工后双方于2016年1月29日进行了结算，2016年1月29日《海逸豪庭破桩头工程款明细》载明该工程破桩头324070元、调钢筋22250元、扣除伙食费1800元、已付款16万元，合计未付184520元。

向进国提供的2016年9月23日《达鑫江滨新城（三）破桩头工程量清单》载明了该工程各项目施工的工程量，合计1187根，现场施工员处有符志京签名。向进国称该人是工地的施工人，是杨刘均聘请的人员。

2016年12月13日，杨刘均、杨子庆向向进国出具《承诺书》，载明厚街海逸豪庭工地与达鑫三期工地破桩头的工程款于2017年1月10-15日之间一共最少支付向进国50万元，以2017年1月10日为准，最迟不超过1月15日付款，逾期之后“本人”愿承担一切后果。杨刘均、杨子庆在承诺人处签名，符志京作为见证人在该《承诺书》上签名捺印。

2017年1月27日，杨子庆作为欠款人向向进国出具一份《欠条》，载明本人杨子庆、杨刘均欠向进国厚街海逸豪庭工地与达鑫三期工地破桩头的工人工资共659050元，减去借支7万元，剩余工程款589050元，于2017年12月30日前付完所有工人工资余款，逾期之后“本人”愿意向进国的经济5万元的补偿款，“本人”愿意承担一切后果。

一审庭审中，向进国称其就厚街海逸豪庭项目的工程款184520元及逾期付款利息已向东莞市第二人民法院提起诉讼，要求杨刘均、杨子庆、建兴公司、达鑫公司向向进国支付上述款项；本案欠条中涉及的工程款包括厚街海逸豪庭和达鑫江滨新城二个工地的工程款，其中达鑫江滨新城工程的工程款为404530元（589050元-184520元）；案涉工程的打桩是杨刘均、杨子庆施工，向进国仅施工了破桩。建兴公司确认其承包施工达鑫江滨新城三期工地的打桩部分，其并未将该工程转包或分包给他人施工，建兴公司和达鑫公司均确认，达鑫公司仅欠建兴公司石碣达鑫江滨新城的质保金4万元未付。

一审庭审结束后，向进国向一审法院申请调查取证，要求向达鑫江滨新城（三）4号地下室、18号住宅楼等3个项目的施工方广东省华坤建设集团有限公司东莞分公司调查向进国的施工队是否参与涉案破桩头工程的施工。向进国向一审法院提交的东莞建设网的截图显示达鑫江滨新城(三)18号-22号住宅楼、4号地下室、20号商业楼的施工单位为广东华坤建设集团有限公司，23号、24号住宅楼、24号商业楼的施工单位是广东泓宇建设有限公司等。

达鑫公司、建兴公司一审庭审结束后向一审法院提交了一份《达鑫江滨新城工程结算审批表》，载明工程为达鑫江滨新城（三）18-64号商业、住宅楼、幼儿园及2-5号地下室桩基工程，施工单位是建兴公司，结算金额12570340元，开工时间2013年12月10日、竣工时间是2014年4月25日，质保金4万元（工程竣工验收合格满一年后支付），已支付金额1125万元。

以上事实，有由向进国提供的订价合同、海逸豪庭破桩头工程款明细、达鑫江滨新城（三）破桩头工程量清单、承诺书、欠条、东莞建设网的截图、电话录音等，建兴公司提供的达鑫江滨新城工程结算审批表、达鑫公司提供的达鑫江滨新城工程结算审批表预制管桩施工合同等证据及一审庭前会议笔录、一审庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为：杨刘均、杨子庆经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃对向进国主张的事实进行抗辩和对证据进行质证的权利。向进国的调查申请不属于一审法院调取范围，且在一审庭审结束后提出，一审法院不予准许。

从向进国提供的《承诺书》和《欠条》可知，杨刘均、杨子庆将达鑫江滨新城（三）破桩头工程交由向进国施工，向进国没有施工资质，案涉的建设工程施工关系无效。杨刘均、杨子庆承认欠款并承诺付款，结合向进国提供的证据，向进国主张达鑫江滨新城（三）破桩头工程价款为404530元，一审法院予以采纳，故杨刘均、杨子庆应向向进国支付拖欠案涉工程的工程价款404530元。《承诺书》和《欠条》有约定付款时间，杨刘均、杨子庆没有按约定支付拖欠的款项，向进国因此主张逾期付款利息依据充分，一审法院予以准许，但对逾期付款利息的起算时间，一审法院认为，结合《承诺书》和《欠条》，应从2017年12月31日起计至实际清偿之日。

向进国是实际施工人，但向进国的证据不足以证明杨刘均、杨子庆与建兴公司有直接的合同关系或挂靠关系，故向进国要求建兴公司对杨刘均、杨子庆的案涉债务承担连带清偿责任，依据不足，一审法院不予支持。达鑫公司是案涉工程的发包人，其确认尚有质保金4万元未付，且该质保期已到期，故达鑫公司应在欠付工程价款范围内即4万元内承担连带清偿责任，向进国诉请超过部分，依据不足，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、杨刘均、杨子庆应于判决发生法律效力之日起七日内向向进国支付工程价款404530元及逾期付款利息（以404530元为基数，从2017年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日）；二、达鑫公司应于判决发生法律效力之日起七日内在欠付工程价款4万元的范围内向向进国承担连带清偿责任；三、驳回向进国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7610.71元，已由向进国预交，由杨刘均、杨子庆负担，达鑫公司在800元范围内承担连带清偿责任。

本院经审理查明：

1.二审期间，向进国向本院提交了以下证据：①管桩工程协议书正本及副本、杨刘均身份证复印件、总平面图、桩基工程报价清单、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、资质证书、安全生产许可证、授权委托书，用以证明建兴公司称不认识杨刘均且不存在挂靠与事实不符；②达鑫江滨新城（三）工程结算审批表、通话录音及文字稿、通话数据截屏，用以证明审批表载有达鑫公司、建兴公司盖章，向进国通过刘绍东的电话确认了杨刘均挂靠在达鑫公司施工且向进国在案涉工程破桩的事实；③中国工商银行的进账单，用以证明达鑫公司在一审判决后支付了4万元且向进国确实是在达鑫工地上进行施工。经质证，建兴公司发表质证意见如下：确认证据①的真实性，该证据是另案中的另一工地，该工地是杨刘均挂靠建兴公司施工的，与本案工地无关，本案工地是在石碣达鑫。对证据②，审批表没有原件，对其真实性不确认；一审法院已针对建兴公司与达鑫公司之间的结算进行过质证；建兴公司不认识录音中的刘绍东，且也不清楚是否存在此人，也无法肯定录音中的对话是否为了上诉而故意制作的，因此对录音关联性、真实性均不确认。确认证据③的真实性，达鑫公司只是履行一审判决，并不能证明其支付行为与建兴公司有关系。

2.本院在二审期间调查取得（2018）粤1971民初11227号民事判决书、（2019）粤19民终6469号民事判决及《预拌混凝土销售合同》、《对账单》、《货款清单》，经质证，向进国确认前述证据的真实性、合法性及关联性，建兴公司确认真实性、合法性但不确认关联性，认为该案是以建兴公司名义形成的买卖合同关系，但本案是杨刘均个人与向进国直接发生法律关系，即使杨刘均与建兴公司有挂靠关系，案涉交易是杨刘均的个人行为。

3.进向国提交的进账单显示达鑫公司于2018年5月2日向进向国支付4万元。二审法庭调查中，向进国确认已于一审判决后收到达鑫公司支付的4万元，故扣除该款后上诉请求中的404530元变更为364530元。

4.根据（2018）粤1971民初11227号民事判决所查明的事实，东莞市东田混凝土搅拌有限公司（以下简称为东田公司）提交的2013年10月25日的《预拌混凝土销售合同》载明合同供方为东田公司（乙方），需方为建兴公司（甲方），合同下方加盖了建兴公司的印章并由杨刘均签名确认；合同约定由东田公司向建兴公司提供预拌混凝土，并将该混凝土运到位于东莞市××镇鹤田厦的达鑫江滨新城三期，该工程的施工单位是建兴公司；东田公司自2013年11月30日至2015年5月31日共向建兴公司交付了价值3366075元的混凝土。2018年10月23日作出的（2018）粤1971民初11227号民事判决判令建兴公司向东田公司支付货款575575元及相应逾期付款违约金，本院于2019年3月25日作出（2019）粤19民终464号民事判决书予以维持。

5.对于向进国提交的工程清单、承诺书中显示的工程是否属于建兴公司承包的工程，建兴公司确认江滨新城的破桩头均属于其基础工程之内，但主张该工程是建兴公司自己的施工队完成的。对于承揽江滨新城的破桩头工程的具体工程队名称、建兴公司是否分别就桩基工程及补桩工程与达鑫公司签订合同或进行结算审批、建兴公司2015年至2016年期间是否仍为达鑫公司施工及实际施工人，建兴公司称因材料在搬迁办公室的过程中丢失故无法回复前述问题。

除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。向进国未就达鑫公司的清偿责任提起上诉且确认已于一审判决后收到达鑫公司支付的4万元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对向进国上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点在于建兴公司应否对案涉工程价款承担清偿责任。综合案涉证据以及各方陈述，本院分析如下：第一，向进国提交了工程量清单、《承诺书》、《欠条》等证据用以证明其是案涉江滨新城三期破桩头工程的实际施工人，建兴公司予以否认但既未能说明具体施工人亦未能提交相反证据，本院对建兴公司就此提出的抗辩主张不予采纳；一审判决认定向进国是实际施工人于理有据，本院对此予以确认。第二，从案涉工程的合同签订及结算过程来看，案涉《订价合同》记载甲方为杨刘均，乙方为向进国，《订价合同》及工程量清单的内容均没有将建兴公司列为合同当事人，建兴公司也未在《订价合同》及工程量清单上加盖印章，故不能反映杨刘均或杨子庆是以建兴公司的名义对外与向进国签订分包合同。第三，杨刘均、杨子庆以个人名义向向进国出具《承诺书》、《欠条》，明确确认“本人杨子庆、杨刘均欠向进国厚街海逸豪庭工地与达鑫三期工地破桩头的工人工资共659050元”，并承诺“本人愿承担一切后果”，前述证据可以进一步反映杨刘均、杨子庆是以个人名义与向进国签订分包合同。第四，无论杨刘均或杨子庆是否就江滨新城三期工程与建兴公司存在挂靠关系，在向进国主张的破桩头工程的合同签订及履行过程均显示交易相对方为杨刘均、杨子庆的情况下，案涉证据并不足以证明所涉分包合同以建兴公司的名义进行，向进国诉请建兴公司应对案涉工程款承担连带清偿责任依据不足，本院不予支持；对向进国就此提出的上诉主张，本院不予采纳。

因达鑫公司在一审判决后于2018年5月2日向向进国支付4万元，故达鑫公司无须再在欠付工程价款4万元的范围内承担连带清偿责任，且杨刘均、杨子庆应承担的工程价款及逾期付款利息亦应予以调整。扣除4万元后，杨刘均、杨子庆应向向进国支付工程价款364530元及逾期付款利息，逾期付款利息分两段计算，第一段以404530元为基数从2017年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至2018年5月2日，第二段以364530元为基数从2018年5月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日。

综上所述，上诉人向进国的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但因一审判决后出现了当事人部分履行的新情况，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：

一、变更广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初20060号民事判决第一项为：杨刘均、杨子庆应于本判决发生法律效力之日起七日内向向进国支付工程价款364530元及逾期付款利息（逾期付款利息分两段计算，第一段以404530元为基数从2017年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至2018年5月2日，第二段以364530元为基数从2018年5月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日）；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初20060号民事判决第二项、第三项；

三、驳回向进国的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费7610.71元，已由向进国预交，由杨刘均、杨子庆负担，达鑫公司在800元范围内承担连带清偿责任。二审一审案件受理费7010.21元，由向进国负担；向进国向本院预缴二审案件受理费7610.71元，本院予以退回600.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　祁晓娜

审判员　　何　飞

审判员　　伍小冰

二〇一九年四月二十八日

书记员　　彭玲玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。