东莞市建生混凝土有限公司与广东建兴基础工程有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第二人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1972民初13251号

原告：东莞市建生混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇宝屯村石角码头。统一社会信用代码为91441900766555966E。

法定代表人：叶伟强。

委托诉讼代理人：谢辉，湖南旷真律师事务所律师。(撤销授权)

委托诉讼代理人：吴纯，湖南旷真律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢洁莲，湖南旷真律师事务所辅助人员。

被告：广东建兴基础工程有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇振兴东三横路**铺位。统一社会信用代码为914419007520967700。

法定代表人：张伟东。

委托诉讼代理人：卢柏康，广东莞信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王美芳，广东莞信律师事务所实习律师。

被告：***

第三人：汕头市建安（集团）公司。住所地。住所地：广东省汕头市中山路**建安大厦会信用代码为914405001927531888。

法定代表人：林志鹏，总经理。

委托诉讼代理人：董海涛，广东汉章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周望辉，广东汉章律师事务所律师。

原告东莞市建生混凝土有限公司(以下简称建生公司)诉被告广东建兴基础工程有限公司(以下简称建兴公司)、***买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，依法由审判员刘超适用简易程序独任审判，后依法转为普通程序，由审判员刘超担任审判长与人民陪审员方毅钊及人民陪审员方肖君组成合议庭。建兴公司提出管辖权异议，本院对其申请予以裁定驳回，未上诉。本案于2018年5月30日公开进行了第一次开庭，于2018年6月20日进行了第二次质证。为查明案件事实，本院于质证结束后依职权追加了第三人汕头市建安（集团）公司(以下简称建安公司)作为本案第三人参加诉讼。于2018年9月13日公开进行了第三次庭审，于2018年12月11日进行了第四次质证。原告建生公司的委托诉讼代理人吴纯到庭参加了全部庭审及质证，被告建兴公司的委托诉讼代理人卢柏康到庭参加了全部庭审及质证，第三人建安公司的委托诉讼代理人董海涛参加了第三次庭审及第四次质证，被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建生公司向法院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付货款2797750元；2.两被告向原告支付截至2017年11月10日止的违约金1055837.19元，并按银行同期贷款利率四倍支付自2017年11月11日起至货款付清之日止的后续违约金；3.两被告向原告支付为实现债权而支出的律师费150000元；4.两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：两被告因承建“海逸豪庭D2期住宅发展项目（御峰）御宝径2号住宅楼、宝庭径1-44号住宅楼、御骏径42-67号住宅楼”，与原告签订《商品混凝土销售合同》（编号：JS2015-0504-001）。合同对价格、货款结算及支付方式、违约条款及争议解决方式等进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定供应混凝土，认真履行合同，但两被告却未按合同约定支付货款。截至2017年11月10日止，被告尚欠货款2797750元未予支付。两被告拖欠货款的行为已构成严重违约，应向原告支付截至2017年11月10日止的违约金1055837.19元，并支付自2017年11月11日起至货款付清之日止的后续违约金及向原告支付为实现债权而支出的律师费150000元。对于上述款项，原告多次催要，两被告都不予支付。

被告建兴公司辩称：建兴公司与原告没有过混凝土买卖，原告诉请没有事实依据，请求驳回与原告诉请。

被告***没有提出答辩意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。

第三人建安公司答辩称：第三人没有参与原告与两被告的买卖合同，也不清楚其买卖合同的相关事由及责任，不对双方争议主张权利，也不承担义务。

原告建生公司围绕诉讼请求依法提交了与原件核实一致的企业信用信息、商品混凝土销售合同（编号：JS2015-0504-001）、欠据、东莞市建生混凝土有限公司销售往来对账单、东莞农村商业银行转账回单、业务凭证、委托代理合同；在东莞建设网（东莞市住房和城乡建设局门户网站）查询到的中标单位建筑工程施工许可证、冲（钻）孔灌注桩及高强预应力混凝土管桩工程协议书、桩基工程报价单清单；在东莞市建设工程质量监督站查询到并加盖东莞市建设工程质量监督站公章的混凝土工程监督检查记录、桩基子分部工程验收资料抽查表、工程分部（子分部）验收监督记录表、地基与基础、地基与基础（子分部）工程验收记录、子分部工程质量验收纪要、房屋建筑工程勘察文件质量检查报告、混凝土试件标准养护工作监督检查记录等证据为证。被告建兴公司对原告提交的商品混凝土销售合同（编号：JS2015-0504-001）、欠据、东莞市建生混凝土有限公司销售往来对账单、冲（钻）孔灌注桩及高强预应力混凝土管桩工程协议书、桩基工程报价单清单的真实性不予确认，对其他证据的真实性均予以确认；第三人建安公司对在东莞建设网（东莞市住房和城乡建设局门户网站）查询到的中标单位建筑工程施工许可证、冲（钻）孔灌注桩及高强预应力混凝土管桩工程协议书、桩基工程报价单清单、在东莞市建设工程质量监督站查询到的混凝土工程监督检查记录、桩基子分部工程验收资料抽查表、工程分部（子分部）验收监督记录表、地基与基础、地基与基础（子分部）工程验收记录、子分部工程质量验收纪要、房屋建筑工程勘察文件质量检查报告、混凝土试件标准养护工作监督检查记录的真实性予以确认，对原告其他证据的真实性无法确认。被告建兴公司提交了与原件核对一致的收缴公章证明（东公缴字[20150700076]拟证明被告使用过的东莞市建兴桩基工程有限公司公章已在2015年8月20日注销销毁，被告不可能在此后与原告对账，被告与原告没有交易往来。原告对该证据的真实性确认，第三人对该证据的真实性无法确认。第三人建安公司提供了三份收款收据及电汇凭证，证明案涉工程款是被告建兴公司在收款收据上加盖公章及合同专用章，再由第三人的关联公司徐闻县宇宏建筑劳务有限公司汇款至被告建兴公司账户。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告建兴公司于2015年7月24日由东莞市建兴桩基工程有限公司变更名称为广东建兴基础工程有限公司。原告主张与两被告存在买卖合同关系，提交了一份2015年5月4日签订的《商品混凝土销售合同》（编号：JS2015-0504-001）为证，合同显示原告为被告建兴公司施工的海逸豪庭D2期住宅发展项目（御峰）御宝径2号住宅楼、宝庭径1-44号住宅楼、御骏径42-67号住宅楼工程供应混凝土，结算方法及付款方式为，合同签订后，每月结算一次，当月所供混凝土在次月10日内双方对砼供应量、货款金额核对、确认，需方须在15日内向供方付清本批货款，需方未按合同规定付款，供方有权停止供货和拒绝向需方提供混凝土技术资料，并向需方索还所欠货款，同时按所欠货款总额每延期一天按银行借贷利息4倍作为违约金，直至收回全部货款为止，合同并对双方当事人的其他权利义务作出约定。合同尾处的供方处盖有建生公司公章，需方处委托代理人处有“***”字样签名及加盖“东莞市建兴桩基工程有限公司合同专用章”字样的印章。对此，被告建兴公司称建兴公司没有合同专用章和名字为***的员工。

原告主张合同签订后，原告依约向案涉工地供应混凝土，并每月与被告建兴公司对账，对此，原告提交了欠据、对账单、转账回单为证。经查，（一）欠据原件内容为“本人***承建海逸豪庭D2期住宅发展项目（御峰）御宝径2号住宅楼、宝庭径1-44号住宅楼、御骏径42-67号住宅楼桩基工程，在2015年7月2日截止于2016年5月3日尚欠东莞市建生混凝土有限公司混凝土人民币2797750元。上述欠款***承诺于2016年9月30日前付清给债权人，逾期付款的按银行一年流动资金贷款利率上浮10%后的4倍利率从初始的最后欠款之日起计算利息给债权人直至付清时止”，欠款人处有***字样签名，落款日期为2016年5月10日。被告建兴公司对欠据真实性不予确认，主张没有***这个员工。（二）2015年7月-12月对账单原件，加盖有“东莞市建兴桩基工程有限公司”字样印章，显示2015年7月当月金额820652.50元、2015年8月当月金额1432767.50元（未付款合计2253420元）、2015年9月当月金额824910元（减去2015年9月28日付款200000元，未付款合计2878330元）、2015年10月当月金额767675元（未付款合计3646005元）、2015年11月当月金额151125元（未付款合计3797130元）、2015年12月当月金额620元（减去2015年12月8日付款1000000元，未付款合计2797750元）。被告建兴公司否认对账单上的公章是其使用过的公章，并提供了收缴公章证明（东公缴字[20150700076]拟证明被告使用过的“东莞市建兴桩基工程有限公司”字样公章已在2015年8月20日注销销毁，被告不可能在此后与原告对账，且销毁前的公章与对账单上的公章明显不一致，被告建兴公司并申请对合同及对账单上的被告建兴公司公章与收缴证明上的印鉴是否同一进行鉴定。经本院询问，原告表示不同意鉴定，认为建兴公司处可能不止一枚公章。鉴于原告持有合同及对账单原件，原告不同意鉴定必然导致鉴定无法进行，故本院终止了该次鉴定。（三）转账回单，显示东莞市万江兄弟建筑材料经营部于2015年9月28日、2015年12月8日向原告转账了200000元、1000000元，被告建兴公司对转账回单的真实性确认，但认为与建兴公司无关。经本院查询，该建筑材料经营部的经营者为***。

另查，涉案工程的中标施工单位为第三人建安公司。原告提供了一份日期为2015年1月31日的《东莞市海逸豪庭D2a期住宅发展项目冲（钻）孔灌注桩及高强预应力混凝土管桩工程协议书》复印件，该复印件显示建安公司将D2a期住宅发展项目工程的冲（钻）孔灌注桩及高强预应力混凝土管桩工程交由建兴公司施工，落款处有盖“东莞市建兴桩基工程有限公司合同专用章”字样印章及***字样签名。被告建兴公司不确认上述协议的真实性，第三人确认上述协议的真实性。第三人当庭表示清楚签订冲（钻）孔灌注桩及高强预应力混凝土管桩工程协议书的相对方是东莞市建兴桩基工程有限公司，还表示***是东莞市建兴桩基工程有限公司在海逸豪庭**工程的负责人，工程款由第三人建安公司支付给被告建兴公司。为此，第三人提供了三份收款收据及电汇凭证为证，收据显示建安公司向建兴公司支付工程款，并由建兴公司在收据上加盖公章或合同专用章。原告及被告建兴公司均确认收据的真实性。

再查，原告还提供了东莞市建设工程质量监督站查询到的混凝土工程监督检查记录、桩基子分部工程验收资料抽查表、工程分部（子分部）验收监督记录表、地基与基础、地基与基础（子分部）工程验收记录、子分部工程质量验收纪要、房屋建筑工程勘察文件质量检查报告、混凝土试件标准养护工作监督检查记录等证据，上述证据显示涉案桩基工程经过专业承包单位、总包单位、勘察单位、设计单位、监理单位的盖章验收，其中专业承包单位一栏有“东莞市建兴桩基工程有限公司”字样印章。被告建兴公司及第三人建安公司对上述原告在东莞市建设工程质量监督站查询的证据真实性予以确认。被告建兴公司还确认验收记录表上的公章是建兴公司的公章，但经本院询问后，建兴公司不申请对验收记录表上的公章与原告提交的对账单上的公章是否是同一枚进行鉴定。

原告为本案诉讼，于2017年11月10日与湖南旷真律师事务所签订的《委托代理合同》，并将原件提交质证，该代理合同约定由湖南旷真律师事务所代理本案，律师代理费为150000元。被告对代理合同的真实性不予确认，认为没有律师费发票及付款凭证证明律师费的产生。第三人表示不清楚该证据内容。

最后，原告向本院申请了财产保全，要求本院立即冻结被申请人广东建兴基础工程有限公司、***名下4003587.19元的银行存款或者查封、扣押其相应价值的其他财产，并已由永诚财产保险股份有限公司广东分公司向本院出具保单保函，提供了等额的诉讼财产保全责任保险的担保。本院经审查后，依法作出了（2017）粤1972民初13251号民事裁定书，并采取了相应的保全措施，冻结了广东建兴基础工程有限公司在东莞银行的账户50×××88内4003587.19元存款额度。后原告于2018年11月22日以被告建兴公司支付了部分货款为由，提出解封申请，解除对建兴公司上述银行账户的冻结，本院经审查后裁定予以准许并解封了上述冻结账户。经本院询问，原告建生公司、被告被告建兴公司于2018年12月11日均确认被告建兴公司已向原告支付了案涉货款500000元。被告建兴公司当庭称，因案涉的工程是***挂靠在建兴公司名下施工，故建兴公司与原告协商并支付了部分的货款。

本院认为：被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告提交的证据进行质证的权利，本院对***签名的欠据原件的真实性予以确认。关于合同的相对方，一方面，原告提交的商品混凝土销售合同原件的委托代理人处有***签名，被告建兴公司确认真实性且加盖被告公司字样公章的工程验收资料上的工程也系合同上的工程，被告建兴公司还确认***挂靠在其名下承接涉案工程施工，故本院对商品混凝土销售合同的真实性予以确认；另一方面，原告提交的对账单原件有加盖被告公司字样公章，同时原告提交的工程验收资料的专业承包单位一栏也有加盖被告公司字样公章，被告确认工程验收资料上被告公章的真实性，并在本院释明的期限内不申请对上述两枚公章是否相同进行鉴定，视为其确认上述两枚公章为同一枚公章，另***签名的欠据与对账单的欠款内容也能印证，故本院对对账单的真实性予以确认。综上，根据商品混凝土销售合同、对账单、欠据、收款收据及电汇凭证的内容可知，涉案商品混凝土销售合同的相对方为被告建兴公司，***系被告建兴公司的委托代理人，对外应由建兴公司承担商品混凝土销售合同的权利义务。

至于***与建兴公司的关系，***向原告方出具欠据自愿承担涉案工程混凝土的付款责任，同时***有通过其名下东莞市万江兄弟建筑材料经营部向原告方支付部分货款，***还在商品混凝土销售合同上签名，第三人建安公司也表示***为建兴公司的工地负责人，现被告建兴公司主张与***为内部挂靠关系，本院予以采信，但对外仍应由建兴公司承担合同责任。鉴于***出具欠据同意承担责任，视为***自愿加入建兴公司的涉案债务，故***与建兴公司连带承担付款义务。

根据对账单、欠据、付款凭证、收款收据可知，欠款为2797750元，另原告及被告建兴公司于2018年12月11日当庭确认建兴公司另付了500000元，故尚余2297750元未付。现付款期限已届满，原告要求被告建兴公司、***立即支付欠款2297750元，合法有据，本院予以支持。至于违约金，商品混凝土销售合同约定当月所供混凝土在次月10日内核对确认，需方须在15日内向供方付清本批货款，逾期未付按所欠货款总额每延期一天按银行借贷利息4倍作为违约金，故分段计算违约金，第一段以2015年7月当月货款820652.50元为本金，从2015年8月26日起计至2015年9月25日止；第二段以2015年7月当月货款820652.50元、2015年8月当月货款1432767.50元即2253420元为本金，从2015年9月26日起计至2015年9月28日止；第三段以2015年7月、8月未付余款2053420元（2253420元-200000元）为本金，从2015年9月29日起计至2015年10月25日止；第四段以2015年7月、8月未付余款2053420元、2015年9月货款824910元即2878330元为本金，从2015年10月26日起计至2015年11月25日止；第五段以2878330元、2015年10月货款767675元即3646005元为本金，从2015年11月26日起计至2015年12月8日止；第六段以2646005元（3646005元-1000000元）为本金，从2015年12月9日计至2015年12月25日止；第七段以2015年10月及之前未付余款2646005元、2015年11月货款151125元即2797130元为本金，从2015年12月26日起计至2016年1月25日止；第八段以2797130元、2015年12月货款620元即2797750元为本金，从2016年1月26日起计至2018年12月11日止；第九段，以2297750元（2797750元-500000元）为本金，从2018年12月12日起计至本金付清之日止；均以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金，违约金之和以本金2297750元为限。

另，原告诉求的律师费，没有提供发票及付款凭证，且缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：

一、被告广东建兴基础工程有限公司、***于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市建生混凝土有限公司支付货款2297750元；

二、被告广东建兴基础工程有限公司、***于本判决发生法律效力之日起三日内向原告东莞市建生混凝土有限公司支付违约金：第一段以820652.50元为本金，从2015年8月26日起计至2015年9月25日止；第二段以2253420元为本金，从2015年9月26日起计至2015年9月28日止；第三段以2053420元为本金，从2015年9月29日起计至2015年10月25日止；第四段以2878330元为本金，从2015年10月26日起计至2015年11月25日止；第五段以3646005元为本金，从2015年11月26日起计至2015年12月8日止；第六段以2646005元为本金，从2015年12月9日计至2015年12月25日止；第七段以2797130元为本金，从2015年12月26日起计至2016年1月25日止；第八段以2797750元为本金，从2016年1月26日起计至2018年12月11日止；第九段以2297750元为本金，从2018年12月12日起计至本金付清之日止；均以中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金，违约金之和以本金2297750元为限；

三、驳回原告东莞市建生混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果被告广东建兴基础工程有限公司、***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费38828元、保全费5000元，合计43828元，由原告东莞市建生混凝土有限公司承担3828元，由广东建兴基础工程有限公司、***连带承担40000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审　判　长　　刘　超

人民陪审员　　方肖君

人民陪审员　　方毅钊

二〇一八年十二月二十九日

书　记　员　　徐　莉

附：相关的主要法律条文（节选）

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

······

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。