广东华士特威石油工程设备有限公司、广州市新蕴丰混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终21258号

上诉人（原审原告）：广东华士特威石油工程设备有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇镇南路140号珠宝城内（办公楼）。

法定代表人：邱荣强，该公司董事。

委托诉讼代理人：成文宽，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴静文，北京市盈科（深圳）律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：广州市新蕴丰混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇上坭村。

法定代表人：邓学胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐昌健，广东格林律师事务所律师。

上诉人广东华士特威石油工程设备有限公司（以下简称华士特威公司）因与被上诉人广州市新蕴丰混凝土有限公司（以下简称新蕴丰公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初4586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华士特威公司委托诉讼代理人成文宽、戴静文，被上诉人新蕴丰公司委托诉讼代理人徐昌健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华士特威公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华士特威公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.华士特威公司支付的二审律师费由新蕴丰公司承担；3.本案一、二审受理费由新蕴丰公司承担。（一）华士特威公司有新证据证明《广州市预拌混凝土购销合同》系于涉案混凝土浇筑完成后、华士特威公司对混凝土提出质量异议后，与新蕴丰公司协商过程中，且涉案工程已经开业后，才签订的。该合同中关于制作试件用于检验的验收约定因客观原因无法成就，因此对合同双方没有约束力。在约定检验方法客观无法成就的情况下，华士特威公司可以采取抽芯检验的方法对混凝土的强度进行检验。根据国家标准GB50204-2015第10.2.3条，华士特威公司在事后采取钻芯取样检验的方法对混凝土强度进行检验符合国家标准。一审判决关于“涉案检验报告系2020年4月采用现场钻芯的方法制作，并非依据事先保留的试件所做，不足以认定新蕴丰公司供应的混凝土不合格”的认定违背客观事实，亦没有法律依据。（二）新蕴丰公司违约在先，未按合同约定向华士特威公司提交可以用于证明混凝土质量合格的文件，华士特威公司认为涉案混凝土强度不合格系由原材料不合格造成的，故申请法院委托鉴定机构进行相关鉴定。新蕴丰公司从未提供预拌混凝土的氯离子含量检测合格证明以及任何其他混凝土原材料检验合格证明，且新蕴丰公司提交的相关原材料检验报告、配合比设计报告系事后伪造。在华士特威公司提出混凝土质量异议后，新蕴丰公司曾提议制作假的合格检验报告用于欺骗建设单位，并在后期将相关假报告交与华士特威公司，这也印证了相关原材料检验报告、配合比设计报告系事后伪造的事实。（三）即便购销合同约定的检验方式对华士特威公司有约束力，华士特威公司没有按照合同约定制作用于交货检验的试件，但不等于放弃在验收期内对混凝土质量提异议的权利。华士特威公司已在验收期内对混凝土存在的明显质量问题提出异议，该异议是对混凝土整体质量提出的（包括凝固后的强度），华士特威公司一直在与新蕴丰公司协商解决措施。（四）混凝土抽芯检验的强度结果与合同约定的强度差了三个量级，差距之大，不可能系由华士特威公司纯粹的养护不当造成的。综上所述，请求二审法院判如所请。

新蕴丰公司辩称，（一）根据国家标准以及合同约定，预拌混凝土质量检验以现场试件为依据，且现场试件制作以及养护均由华士特威公司负责。（二）抽芯检测不是预拌混凝土质量的检测方法，华士特威公司提供的检测报告不能证明新蕴丰公司生产的混凝土产品存在质量问题，无法查明本案待证的事实。（三）华士特威公司施工过程中存在的违规行为，所造成的不利后果和相应的责任应当由华士特威公司承担。

华士特威公司向一审法院起诉请求：1.新蕴丰公司赔偿华士特威公司3238645.9元；2.新蕴丰公司赔偿华士特威公司律师费1021593.77元；3.新蕴丰公司承担本案全部的诉讼费用（包括受理费、财产保全费和财产保全担保费）。

一审法院认定事实：华士特威公司因承接广州市番禺区番沙加油站（以下简称番沙加油站）改造工程，于2019年11月与新蕴丰公司签订《广州市预拌混凝土施工合同》（华士特威公司为甲方，新蕴丰公司为乙方，新蕴丰公司签约代表为范志成），主要约定：1.乙方2019年11月10日至2019年12月15日期间向甲方供应混凝土，坍落度80-160；2.双方依据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）及其引用的技术文件要求和相关规定对混凝土数量、质量、坍落度进行验收确认；3.混凝土交货检验应由双方参与并在监理见证下于浇筑现场进行，混凝土抵达交货现场后，甲方应签认达到时间，并立即组织相关专业资格的技术人员进行交货验收，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取，取样及坍落度试验应在混凝土到达时间的20分钟内完成，试件制作（包括标准养护试件和同条件养护试件）应在到达时间40分钟内完成；4.试件初凝成形后，由甲方严格按照国家技术规范的要求对混凝土试件进行养护，因试件养护不当造成的问题由甲方负责，试件达到龄期，由甲方在监理见证下送检，送检试件需经甲乙双方确认。

合同签订后，新蕴丰公司于2019年11月19日供应C15混凝土一批、11月22日供应C30混凝土一批、11月24日供应C30混凝土一批，共供应C15混凝土28平方、C30混凝土161平方给华士特威公司。华士特威公司收货后未做混凝土试件和坍落度试验，将第一批混凝土用于加油站楼顶天面、第二批混凝土用于加油站加油区路面、第三批混凝土用于加油站罐区路面。该改造工程于2019年11月底完成并交付使用。华士特威公司已支付全部混凝土货款114000元给新蕴丰公司。

2020年，番沙加油站经营过程中发现加油站楼顶天面发生开裂、漏水，罐区路面发生起灰、起砂，要求华士特威公司修复。华士特威公司、新蕴丰公司就上述情况是否因混凝土质量问题引起存在争议，委托鉴定机构取样鉴定。广东誉衡工程与材料检测有限公司于2020年4月24日现场对番沙加油站罐区路面钻芯取样，并出具《混凝土芯样抗压强度检验报告》，显示龄期152天，两处强度推定值分别为15.4、12.8（Mpa）。广东科德检测技术有限公司于2020年4月24日现场对番沙加油站罐区路面钻芯取样，并出具《混凝土芯样抗压强度检验报告》，显示龄期156天，两处强度推定值分别为28.3、27.8（Mpa）。

2021年3月，华士特威公司诉至一审法院，提出本案诉请。

庭审中，华士特威公司表示：收货时经与新蕴丰公司人员范志成协商，范志成答应由新蕴丰公司制作试件，故华士特威公司未制作试件。

诉讼中，华士特威公司提供了《施工日志》，其中2019年11月20日记载“发现天面混凝土凝固比往常慢，已和混凝土提供方联系，对方表示不影响质量”；2019年11月25日记载“凌晨三四点发现，混凝土还迟迟未能凝固，早上七点打电话给混凝土方范志成并要求处理方案，中午混凝土方技术员查看了现场，现场有甲方、监理、施工方一同听取要求混凝土技术员解释为何混凝土迟凝假凝表面裂开的原因。混凝土技术员给出说天气变化突然未及时更换配方，但不影响质量。”

新蕴丰公司提供了《预拌混凝土出厂质量证明书》、《混凝土试件抗压强度检验报告》，显示：新蕴丰公司2019年11月19日、11月22日、11月24日制作了涉案混凝土的试件，并在龄期28天后自行检验，结果显示C15（天面）强度代表值21、C30（修复路面）强度代表值37.1、C30（油罐区路面）强度推定值36.7、C30（油罐区路面）强度推定值38.8。

另，华士特威公司于诉讼中申请对番沙加油站的楼顶天面、罐区路面进行工程质量鉴定。

一审法院认为，华士特威公司、新蕴丰公司签订的《广州市番禺区番沙加油站施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方争议的焦点是新蕴丰公司供应给华士特威公司的混凝土质量是否合格。对此，一审法院分析认定如下：

混凝土作为一种建筑材料，有其自身的特点，交付后须即用于现场浇筑，浇筑后还需施工单位后续养护，最终建筑物实体质量除了与混凝土本身质量有关，还与施工单位的水平、方法、维护等有关。故建筑物实体质量出现问题不能直接推断出混凝土本身质量不合格。涉案合同约定，交货后华士特威公司应取样、制作试件并按规定对试件进行养护，到期后在监理见证下送检。可见，试件是双方确定的判断混凝土质量是否合格的依据。华士特威公司收货后未按合同约定制作试件，在现场施工发现混凝土凝结时间较长后仍未及时保留证据或停止施工，应承担举证不能的风险。诉讼中，华士特威公司提供的科德、誉衡两公司出具的检验报告，是2020年4月采用现场钻芯方式所做，并非依据事先保留的试件所做，且两者检测结果差距较大，不足以证明新蕴丰公司供应的混凝土质量不合格。另外，华士特威公司庭审称其与新蕴丰公司工作人员商定由新蕴丰公司负责制作试件。新蕴丰公司提供的证据显示，新蕴丰公司在2019年11月制作了试件并于28天龄期后进行内部检验，结果为强度合格。综上，华士特威公司主张混凝土质量问题，无充分证据证实；其基于混凝土质量问题提出的本案各项赔偿主张，一审法院不予支持；其提出的工程质量鉴定申请与本案处理结果无必然联系，一审法院不予准许。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条的规定，判决如下：驳回华士特威公司的全部诉讼请求。一审案件受理费40882元，由华士特威公司负担。

经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，华士特威公司提交以下证据：1.微信聊天记录。2.华士特威公司在合同协商过程中发给新蕴丰公司的未盖章的《广州市预拌混凝土购销合同》。3.华士特威公司与新蕴丰公司的代表范志成的电话录音。证据1-3拟证明涉案合同是在混凝土浇筑完成，华士特威公司提出质量异议且涉案工程已经开业后才签订的，合同约定的检验方法对华士特威公司无约束力。4.网络下载的《混凝土拌合物氯离子检验报告》，拟证明新蕴丰公司未按法律规定向华士特威公司提供报告。5.华士特威公司与新蕴丰公司廖某的电话录音，拟证明双方在2020年4月24日协商解决质量问题时，新蕴丰公司的技术人员廖某教唆华士特威公司出具假的检验合格报告。6.新蕴丰公司代表范志成与华士特威公司的通话录音，拟证明在合法的混凝土抽芯检验报告出来之后，新蕴丰公司于2020年4月29日教唆华士特威公司出具假报告。7.范志成与华士特威公司的通话录音，拟证明新蕴丰公司在2020年4月30日教唆华士特威公司制作假报告欺骗建设单位。8.华士特威公司与新蕴丰公司老板电话沟通录音，拟证明新蕴丰公司老板于2020年7月21日提议在罐区地面铺一层金刚砂。9.《广东科德检测技术有限公司混凝土芯样抗压强度检验报告》，拟证明该报告是新蕴丰公司联系制作的假报告，新蕴丰公司将该报告交给华士特威公司，华士特威公司收到后未给建设单位。10.《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011），拟证明新蕴丰公司交付的混凝土出现超缓凝现象，混凝土原材料及配合比有问题。11.核心期刊论文，拟证明涉案混凝土强度比设计强度低3个量级并非由华士特威公司养护不当造成的。12.《氯离子含量对混凝土质量的危害及预防措施》，拟证明新蕴丰公司未提供氯离子含量检测报告，且涉案工程出现了起砂起灰等氯离子含量过高引起的强度降低问题。13.《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015），拟证明在华士特威公司未取得试件的情况下，可以采取抽芯法检验混凝土强度。14.《番沙加油站罐区路面翻修费用表》，拟证明翻修成本。15.《委托代理合同》及律师费发票，拟证明华士特威公司二审律师费支出情况。

经质证，新蕴丰公司意见如下：对证据1-3的三性有异议，华士特威公司在一审的起诉状中明确陈述了双方签订合同的时间。对证据4-8的三性有异议，该证据无法证实华士特威公司的主张。对证据9的三性有异议，该报告由华士特威公司持有并提交给法院，应由华士特威公司说明证据的合法来源。对证据10的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对证据11-12的真实性无法确认，关联性有异议，上述论文的结论证实建筑结构混凝土强度是由多方面原因造成的。对证据13的真实性、合法性无法确认，该规范是施工质量验收规范，不是预拌混凝土的质量检验标准。对证据14的三性有异议，不能证明华士特威公司的证明目的。对证据15的真实性没有异议，但已超出一审诉讼请求范围。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：涉案预拌混凝土是否存在质量问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

第一，新蕴丰公司为证明交付的预拌混凝土符合质量要求，提供了《混凝土配合比设计报告》《水泥检验报告》《普通混凝土用砂检验报告》《粉煤灰检验报告》《外加剂性能检验报告》《混凝土搅拌质量记录》以及《混凝土抗压强度计算表》《混凝土试件抗压强度检验报告》《标准养护混凝土试块试验结果汇总表》《预拌混凝土出厂质量证明书》等混凝土技术资料予以佐证，其中《普通混凝土用砂检验报告》已载明了氯离子含量。华士特威公司主张上述报告落款处签名为统一复印而来，且部分报告送检时间形成于双方交易之前，故上述报告系事后伪造。但新蕴丰公司已解释上述预拌混凝土是批量供应给包括华士特威公司在内的不同客户，上述签名为电子签名，报告落款处时间为该批次混凝土配料成分设计时间。华士特威公司主张新蕴丰公司提供的预拌混凝土技术资料系事后伪造，尚无充足证据证明，故本院不予采信。

第二，华士特威公司在二审中提交的微信聊天记录显示，华士特威公司曾在2019年11月19日向新蕴丰公司的签约代表范志成发送了一份《广州市预拌混凝土购销合同》，该合同与双方之后正式签订的合同内容一致，均明确约定华士特威公司应在混凝土到达20分钟内组织技术人员完成取样及坍落度试验，40分钟内完成试件制作，混凝土试件达到龄期后由华士特威公司送检，并自行承担试件养护不当造成的责任。因此，即使双方在送货之前未签订书面合同，但双方已对包括交货检验条款在内的合同内容达成了一致意见，故华士特威公司主张合同约定的检验方法对其无约束力，依据不足，本院不予支持。

第三，华士特威公司作为建筑施工方，理应知道试件制作是认定预拌混凝土是否存在质量问题的直接证据，且涉案合同也已明确约定其负有取样、坍落度试验、试件制作、养护以及送检的义务，但华士特威公司并未如约履行。现华士特威公司要求对涉案混凝土构件进行抽芯检测，但抽芯检测属于成品检测，混凝土构件的成品的抗压强度受到预拌混凝土质量本身、施工工艺以及后期养护等多种因素的影响，无法从抽芯检测结果倒推出新蕴丰公司提供的混凝土是否存在质量问题，故华士特威公司理应承担举证不能的不利法律后果。

综上所述，华士特威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40882元，由上诉人广东华士特威石油工程设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　练长仁

审判员　　易超前

审判员　　邓　娟

二〇二二年五月三十日

书记员　　王祥瑞

何冠莲