甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司、甘肃宇程劳务服务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘07民终622号 上诉人（原审原告）：甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司，住所地甘肃省金昌市永昌县城关镇十三区旧312线以南。统一社会信用代码：91620321MA73CK9340。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃金梵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人（原审原告）：甘肃宇程劳务服务有限公司。住所地甘肃省山丹县清泉镇北滩村十社。统一社会信用代码：91620725MA71H2L885。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***（该公司员工），男，汉族，1968年9月2日出生，甘肃省山丹县人，现住山丹县。 被上诉人（原审被告）：甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省肃南裕固族自治县康乐乡东台子村1单元102室。统一社会信用代码：91620721325365286B。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司，住所地张掖市山丹县龙首路创新创业大厦410室。统一社会信用代码：91620725MA7305H55Y。 负责人：***，该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，甘肃正峰律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，甘肃正峰（山丹）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年9月2日出生，甘肃省山丹县人，现住山丹县。 原审第三人：山丹县农村饮水安全服务中心，住所地山丹县北大街79号。 负责人：***，该中心主任。 原审第三人：山丹县霍城河水利管理处，住所地山丹县霍城镇双湖村。统一社会信用代码：126222264386201400。 法定代表人：***，该管理处处长。 上诉人甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司（以下简称祥晟公司）、甘肃宇程劳务服务有限公司（以下简称宇程公司）因与被上诉人甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司（以下简称祁连雪峰公司）、甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司（以下简称祁连雪峰山丹分公司）、***，原审第三人山丹县农村饮水安全服务中心（以下简称山丹饮水中心）、山丹县霍城河水利管理处（以下简称山丹水管处）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2022）甘0725民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥晟公司的委托诉讼代理人***、***、宇程公司的委托诉讼代理人***、被上诉人祁连雪峰公司及祁连雪峰山丹分公司的共同委托诉讼代理人***、***、被上诉人***、原审第三人山丹饮水中心的负责人***到庭参加诉讼，原审第三人山丹水管处经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 祥晟公司上诉请求：1．在维持一审判决第三项内容基础上撤销第一项、第二项、第四项，改判责令被上诉人祁连雪峰公司与祁连雪峰山丹分公司共同偿付拖欠上诉人的货款618116元及利息30032.9元（暂计至2022年4月14日，实际计算至上述所有本金清偿完毕之日止）或发回重审。2．改判由被上诉人祁连雪峰公司与祁连雪峰山丹分公司承担一、二审全部诉讼费、保全费。事实与理由：一审法院认定本案部分事实错误，适用法律严重错误，导致判决结果严重错误。理由如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人祁连雪峰山丹分公司签订的《买卖合同》属建设工程施工合同法律关系严重错误。1．从合同本身内容看。首先，2021年1月23日上诉人与祁连雪峰山丹分公司签订的《买卖合同》中总则部分明确约定了合同的购买标的为就甲方施工的甘肃省农村饮水安全补短板建设项目山丹县农村苦咸水改水工作工程购买乙方“一体化反渗透水处理设备及水厂升级改造”。其次，从合同第二条开始“乙方所供产品应符合国家标准：乙方应提供的标的物的相关合格证、检测报告，如甲方发现标的物不符合技术及设计运行使用标准的。．。．。．”“乙方应根据甲方要求无条件退换”“乙方产品质保期1年”“如双方对产品质量问题存在异议”“根据每一批货物验收合格的结果”“货物安装调试运行或使用正常后”等等字眼，再结合祥晟公司与祁连雪峰公司山丹分公司在确定价格前参考的两份报价清单内容，清单中不是各种开关、过滤器、交氯酸纳发生器，就是其他设备仪器等，完全是一个关于设备的正常买卖合同，全文没有一个“安装工程或管道工程”字眼，属双方真实意思表示，并不违反序良俗和法律、行政法规强制性规定。最后，结合《买卖合同》总价款的构成，来源于上诉人提供的《山丹东湾湖水厂改造升级项目清单》和《新开水厂报价清单》，并非工程量计价清单。上述两份清单计价中除了设备就是运行设备的软件系统，根本不包括人工、机具、材料、土方开挖等施工费用，更别说按照定额取费计算工程价款了。一审法院的认定纯属主观臆断，严重偏离合同本身。2．从法律规定来看。《民法典》第五百九十五条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第五百九十六条规定：买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。根据上述规定，上诉人与祁连雪峰山丹分公司签订的《买卖合同》内容完全符合上述法律规定，同样，买卖合同属于诺成、双务、有偿的合同，对出卖人来讲其主要义务为转移标的物的所有权，其后期对标的物转移后的安装、调试、运行、维护仅是买卖合同的附随义务。一如大到工程建筑中对电梯的购买，小到灯具、马桶的购买，除了将标的物转移，供货方还要对其进行安装、调试、运行，收货方还要进行验收。在本案案涉建设工程范围中，即甘肃省农村饮水安全补短板建设项目山丹县农村苦咸水改水工作工程，不仅具有专业性，对货物的购买更具有专业指向性。一般的施工总承包人不可能自己生产案涉工程所需要的所有设施设备来进行自己供应，唯一的方法就是向生产专业设备的厂家进行购买，由厂家提供工程所需的设施设备（包括软件控制升级部分）。上诉人作为专门从事生产销售关于水务控制方面设施设备以及软件的专业商家，向祁连雪峰山丹分公司提供了工程建设所需要的设施设备其法律属性还是买卖合同。当然，不可否认正如一审法院所写的那样：上诉人提供并完成安装调试被验收的设施设备部分确实属于案涉工程的一部分，难道属于一部分的就一定是建设工程施工，建设工程施工中单独的机械、模板租赁算什么，混凝土、钢筋购买算什么。3．将买卖合同的附随义务扩大理解为建设工程错误。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程。这里的工程根据《建筑法》以及质量管理条例和安全生产管理条例是指：土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。上述规定中对于单纯的管道、设备安装工程属于建设工程无可厚非，但是这里讲的“管道、设备安装工程”必须是独立的建设工程，不依附于整体建设工程，也就是说安装合同属于独立的一份合同，提供安装行为是整个合同的主义务，而非附随义务，物化在工程中以及形成的工程价款，更多的体现是劳动力和技术。本案中设施设备的转移付款才是合同的主义务，而安装和调试、运行、维修一样属于附随义务。二、一审法院认定祥晟公司与祁连雪峰山丹分公司签订的《买卖合同》系无效合同更是错上加错。1．祁连雪峰公司与宇程公司签订的合同无效不影响祥晟公司与祁连雪峰山丹分公司之间签订的《买卖合同》的效力，两份合同是彼此独立的合同。虽买卖的设备设施以及相关系统属于整体建设工程的一部分内容，但不是祁连雪峰公司中标工程的全部或者大部分内容。一审认定的案涉工程全部价款是3978782.92元，而祥晟公司与祁连雪峰山丹分公司所签订《买卖合同》约定的总价款为1168116元，连全部工程总价款的三分之一都不到。祥晟公司认为包括买卖合同在内以及1168116元总价款，都是契约自由和鼓励交易的体现，更是双方当事人真实意思表示，依法成立的合同，应收法律保护。2．与祥晟公司签订《买卖合同》的相对方是祁连雪峰山丹分公司，祥晟公司出具金额为100万发票的公司名称是祁连雪峰山丹分公司，《买卖合同》第三页所留企业信息包括账户信息是祁连雪峰山丹分公司，向祥晟公司分两次支付货款共计55万元的主体以及账户均是祁连雪峰山丹分公司，祁连雪峰公司和宇程公司签订的劳务施工合同无效与上诉人无关。三、一审法院否定祥晟公司与祁连雪峰山丹分公司所签《买卖合同》约定的设备价格，继而依照祁连雪峰公司与发包人山丹饮水中心之间的决算价格作为结算依据错误。首先，上诉人在一审庭审时，自始就没有与***、宇程公司当庭确认过上诉人完成的工程量，以及认可过祥晟公司完成工程的实际决算价格为830457.5元。相反祥晟公司在一审庭审时反复申辩祥晟公司起诉索要的是货款，金额也是与祁连雪峰山丹分公司合同中约定的总价款1168116元减去祁连雪峰山丹分公司已支付的550000元后剩余的618116元及利息30032.79元。与祁连雪峰山丹分公司指定联系人***核对的也不是祥晟公司完成的工程量，而是两份供货清单中设施设备的差缺。其次，一审法院忽略合法有效《买卖合同》中约定的价款，而以***、宇程公司单方提供的830547元作为祥晟公司交付货物的价款既缺乏事实依据，又缺乏法律依据。宇程公司和祁连雪峰公司签订合同无效后，宇程公司请求将祁连雪峰公司与发包人签订的建设工程合同、招投标文件、中标通知书作为结算依据也并不当然得出宇程公司和祁连雪峰公司的工程价款等同于祁连雪峰公司与发包人签订的建设工程合同约定的价格，更不能得出祥晟公司与祁连雪峰山丹分公司之间关于两个水厂买卖设施设备的价格也必然等同于上述与祥晟公司没有合同关系主体之间的工程决算价格。再次，针对祥晟公司一审时提交的两份水厂设备报价清单，祁连雪峰山丹分公司当庭予以认可（笔录中称同意祁连雪峰公司意见，祁连雪峰公司意见是上诉人已完成合同义务），加之结合祥晟公司一审时提供的***的录音、与***的聊天记录、提供的《设备运行调试报告》以及照片和视频都能充分证明上诉人已按照合同约定的设备清单提供了全部设备，包括被上诉人***提出的有异议的“电气设备、PLC（可编制控制器）安装和监控系统的改造升级”三项内容（其实上诉人始终不明白《买卖合同》相对人是祁连雪峰山丹分公司怎么非要组织祥晟公司与宇程公司的实际经营人***进行核对）尽管***一再强调上述三项有异议的内容是由张掖市永创供水设备有限公司完成，但始终没有提供相关证据予以佐证。实际上，截止现在提供的“电气设备、PLC”还在案涉工程地点控制室存在并正常运行，其屏幕上霍然写着“祥晟水电”。这一点，从祥晟公司递交的《设备运行调试报告》的内容中也可以看出。肯请二审法院为了查明案件事实，进行现场勘查，以明辨是非。即使一审法院对祥晟公司提供的上述有异议的三部分设施设备的事实不成立，按照上述三部分设施设备的价格10万都不到，就算进行相应价值的扣减，祁连雪峰山丹分公司向祥晟公司支付的剩余货款也不至于是一审认定的280457.5元。如果刚开始祥晟公司与祁连雪峰山丹分公司商定的货物价格是如此低廉，料想任何厂家都不会与其签订合同并向其转移标的物所有权。最后，退一万步讲，就算祥晟公司与祁连雪峰山丹分公司签订的《买卖合同》无效，根据《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（建工解释第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持）。本案中案涉工程项目已经竣工验收并收入使用，发包人也已将案涉工程价款近乎全部向祁连雪峰公司支付，依据上述规定，祥晟公司要求祁连雪峰山丹分公司、祁连雪峰公司支付的价款也应以双方在2021年1月23日签订的《买卖合同》第一条约定的1168116元（此货物总价款实际是由多方经过充分协商最后刻意取的吉祥数字，这也是为什么上诉人提供的两个水厂的供货报价清单价格总额与合同总金额不一致的原因所在）作为参照，而非一审法院认为的以其他主体之间的决算价格830457.5元予以认定。同理，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中关于结算和清理条款的效力，即《买卖合同》无效，并不影响合同中第一条结算方式、第四条结算程序相关条款的效力。其中第一条第二项：合同总价为1168116元，第四项明确约定：剩余款项待业主验收完成，结算到账后，一次性付给乙方。故祁连雪峰山丹分公司应依照1168116元向上诉人支付货款符合法律规定。四、祁连雪峰山丹分公司是《买卖合同》的相对人，依法应承担相应法律责任。总公司可以将中标的工程交由分公司施工，但一审法院以《买卖合同》上所盖的印章是项目部印章，且该印章不是祁连雪峰山丹分公司印章，盖章时也没有得到祁连雪峰公司和祁连雪峰山丹分公司的授权和许可，故认定2021年1月23日《买卖合同》上的签字人***实际代表宇程公司实属错误，既是对证据的不尊重，也是对事实的不尊重。回顾《买卖合同》内容，第一页甲方名称为祁连雪峰山丹分公司，第三页企业信息为祁连雪峰山丹分公司，经营场所和账号信息是祁连雪峰山丹分公司，第四项补充条款中的甲方地址和甲方名称、办公地址（手写）还是祁连雪峰山丹分公司。此外，合同第一条还约定了祁连雪峰山丹分公司还按照合同总价款3％收取祥晟公司的项目管理费。此事实，在法庭辩论阶段祁连雪峰山丹分公司代理人明确要求在应向祥晟公司支付的剩余货款中要扣除祥晟公司应上交的3％管理费进一步予以了印证。对于***还是***是何人到底是什么身份上诉人不清楚，合同上盖什么章亦并不重要，祥晟公司清楚的是金额总计100万的10张发票（票面上注明货物名称为“一体化反渗透水处理设备”）是开给祁连雪峰山丹分公司的，名称也是祁连雪峰山丹分公司，祥晟公司分两次收到的55万货款也是由祁连雪峰山丹分公司公账户中汇至的，众多事实充分证明了《买卖合同》相对人就是祁连雪峰山丹分公司，祁连雪峰山丹分公司依法承担合同责任和法律责任应予支持。祁连雪峰山丹分公司光想收取管理费而不承担法律责任，也是法律所不允许的。而作为祁连雪峰公司的代表人***，于2021年7月26日在案涉工程《设施验收鉴定书》也进行过签字确认，进一步证明了祁连雪峰公司对***代表其公司的身份进行了默认，对其签字行为也进行了认可。综上，请求贵院以事实为根据，以法律为准绳，依法纠正一审错误，支持上诉人全部上诉请求。 宇程公司辩称，祥晟公司的上诉请求及事实与理由不能成立，一审法院没有扣除相关的税费及管理费，相关费用大概在16万左右，如果将这些费用扣除并退还给宇程公司，剩下的宇程公司给付祥晟公司。 祁连雪峰公司及祁连雪峰山丹分公司共同辩称，1．涉案的合同属于水利建筑安装合同，并非上诉人所称的买卖合同；2．上诉人列祁连雪峰公司为被上诉人，而不列第三人为上诉人，其上诉请求不符合真实的法律关系，真实的法律关系是本案不存在转包的问题，存在的是先发包工程给祥晟公司和宇程公司，后来因为该工程系国资招投标项目，为了将项目合法化，把祁连雪峰公司包装成招投标承包人，只是形式上招投标，并未改变实际施工人，二上诉人的实际施工人身份是认可的，该实际施工人是自始就成立的，不是招投标之后才存在的。涉案的工程款，应当属两方实际施工人，在招投标之前，第三人约定的工程量及价款分配的争议，与祁连雪峰公司无关，据此，祁连雪峰公司认为两个实际施工人因其分配产生的矛盾应当向建设单位（发包人）主张权利，祥晟公司的上诉请求不成立，如需改判，应当驳回上诉人的上诉请求，由实际施工人向第三人另行起诉，鉴定工程量和价格，取得其工程款的对价，无需发回重审。由于在一审中祥晟公司保全了祁连雪峰公司的财产，导致年终无法发放农民工工资，农民工围堵祁连雪峰公司因此造成了损失，祁连雪峰公司认为该行为不合法，将保留对该问题的诉讼权利。祥晟公司所称买卖合同，内容是虚假的，合同是倒签的，其主体也不对应祁连雪峰公司的分公司，祥晟公司的相对人是实际施工人的项目部，该合同对祁连雪峰及祁连雪峰山丹分公司不产生拘束力。 ***辩称，本人意见与宇程公司的意见一致，***认为祥晟公司的上诉请求及事实与理由不能成立。 山丹饮水公司的答辩意见与一审时的答辩意见一致，再无新的意见。 山丹水管处未予答辩，亦未提交书面答辩状。 宇程公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省山丹县人民法院（2022）甘0725民初1028号民事判决，发回山丹县人民法院重新审理。二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清、判处错误本案应当发回重审。1．一审认定2021年1月23日祥晟公司与宇程公司签订的建设工程施工合同无效，但依据该合同结算条款、结算方式，祥晟公司必须向宇程公司出具国家规定的税票、扣除工程总价3％的管理费，其他的工程验收资料费、竣工资料费，该项目所有税费、扣除款项占工程总价款的20％，一审判决均未查明、认定该项扣除的事实情况。祥晟公司也未向宇程公司出具税票，若宇程公司承担付款责任则祥晟公司就应当向宇程公司出具税票或从工程款中扣除相应税费。2．双方的工程款至今没有结算，并非一审法庭认定的实际完工款是830457.5元，依据合同结算条款，被上诉人至今不提交结算报告，工程质量参差不齐，具有过错责任。3．本项目工程款88782.92元至今山丹饮水中心没有给付完毕，宇程公司实际完成的该项目相关工程款至今也没有付清，因此山丹饮水中心应当在欠付工程款范围内承担付款责任。4．依据合同相对性原则宇程公司不应当承担责任。综上所述，望二审法院查明本案事实，依法据实作出公正裁决。 祥晟公司辩称，认可宇程公司的上诉请求，一审审理确实有问题，二审应发回重审或进行改判，但对其上诉内容不予认可，本案涉及的确实是买卖合同的货款，并不存在建设施工合同的问题，祥晟公司是出售净水设备的，因为净水设备的特殊性，需要专员进行调控设置，所以祥晟公司不可能不负责后续的设备安装处理问题，如果只是出售设备，不进行售后的安装处理，买卖合同是无法得到实现的。 祁连雪峰公司及祁连雪峰山丹分公司辩称，对宇程公司上诉的事实与理由完全认可，但对其上诉请求，不同意发回重审，根据现有的证据，均可证明本案不是一个转包关系，也不是买卖合同关系，祥晟公司的诉求直接指向工程款的给付，是二上诉人早已完成工程量价款的诉求，为何先要要求由大的招投标人承担责任，是因为招投标对于甲方给二上诉人作出的工程量及价款进行了变更，甲方给本公司的工程款就这么多，二上诉人要求本公司支付的价款，本公司支付不了，本案中的过错方应是甲方，本公司请求二审依法驳回祥晟公司的诉讼请求，对本案直接进行改判。 ***辩称，认可宇程公司的上诉请求及事实与理由。 山丹饮水中心辩称，一审时提到的剩余工程款88782.92元已于本案二审开庭前将该款项付给祁连雪峰公司。山丹饮水中心的其他意见与一审时的答辩意见一致。 山丹水管处未予答辩，亦未提交书面答辩状。 祥晟公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司（以下简称雪峰山丹分公司）支付原告剩余的货款618116元及利息30032.79元（利息按各项逾期款项计算，以350000元为基数，计算至2021年11月14日；以618116元为基数，自2021年11月15日暂计至2022年4月14日，实际计算至所有本金清偿完毕之日止），共计648148.79元；2．依法判令被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司（以下简称雪峰公司）对上述款项承担直接清偿责任。3．本案诉讼费由被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司及山丹分公司承担。 一审法院认定事实：2020年9月5日，第三人山丹县农村饮水安全服务中心作为发包方与被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司签订协议，约定被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司作为承包人承包第三人山丹县农村饮水安全服务中心发包的甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程（第一标段），工程承包范围为：“新开水厂净水设施及管网改造工程：更换水厂一体化净化设备1套，电气设备1套，PLC自动控制系统1套，监控系统1套和次氯酸钠发生器1套，配水管道安装DN100管道增压泵1台；埋设给水用聚乙烯（PE）管道16.68km，其中DN110mmPE级（1.0MPa）管道12874m，埋设DN90mmPE100级（1.0MPa）管道930m，埋设DN75mmPE100级（1.0MPa）管道2874m，-修建管道检查井35座，减压井4座，安装各类伸缩蝶阀40台、减压阀4台、Y型过滤器4台，各类排气阀32个。霍城镇泉头-东湾湖水源置换工程：水厂一体化净化设备维修改造1处、配套次氯酸钠发生器1套；埋设DN250mmPE100级（0.8MPa）管道3737m，修建管道检查井8座，安装伸缩蝶阀8台、各类排气阀8个”。合同工期为2020年9月2日至2020年11月1日，签约合同价3320624.85元。2020年9月14日，被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司作为总承包方与被告甘肃宇程劳务服务有限公司签订承包合同一份，双方约定祁连雪峰公司将甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程（第一标段）转包给被告甘肃宇程劳务服务有限公司，转包范围以施工图和工程量清单的工程内容为准。案涉工程采用总价承包形式，按总价提取2％管理费，按实际完成工程量结算收取费用。2020年9月27日，被告***作为被告甘肃宇程劳务服务有限公司的实际负责人向被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司出具承诺书一份，承诺为方便工程进度并经祁连雪峰公司同意，刻制“甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程第一标段项目部”印章一枚，该项目章只能用于项目资料盖章使用，其他用途（签订合同等）均无效。2021年1月23日，被告甘肃宇程劳务服务有限公司法定代表人***使用前述工程项目部印章，以被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司（甲方）的名义与原告甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司（乙方）签订《买卖合同》一份，将甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程（第一标段）中的部分工程以买卖合同的形式分包给原告进行施工。合同约定：祁连雪峰公司山丹分公司作为买方购买原告案涉项目中一体化反渗透水处理设备及水厂升级改造等相关事宜，合同总价1168116元，双方协商一致，甲方支付乙方750000元整，剩余款项待业主方验收完成，结算到账后，一次性付给乙方。甲方按照合同总价收取乙方3％项目管理费用。乙方同意甲方扣留合同总价款5％作为质保金。后被告祁连雪峰公司于2021年2月3日通过其账户向原告转款400000元，2022年1月21日向原告账户转款150000元，剩余款项至今未支付。2021年5月19日，甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程第一标段经工程完工验收工作组验收，工程质量等级评定为合格，案涉工程目前已正常投入使用。根据该工程实际施工情况，工程审定最终结算价格为3978782.92元，第三人山丹县农村饮水安全服务中心已向中标人被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司实际支付工程款3890000元，剩余88782.92元未支付。庭审中，经原告与被告***、甘肃宇程劳务服务有限公司当庭核对，原告实际完成的工程量为：第一部分霍城镇泉头-东湾水源置换工程中：一、净水设备改造：1．钢制净水装置的改造及防腐处理；2．更换斜管及斜管支架防腐；3．移动台车改造及防腐维护；4．自用及消毒设备用水泵；5．电动伸缩蝶阀；6．电动排泥阀维修；7．长柄滤头的拆除及更换项目；8．更换全自动次氯酸钠发生器项目；二、检测设备更换：1．液位传感器；2．液位变送器；3．压力传感器；4．压力变送器。第二部分新开水厂设备改造中：1．工艺设备部分：1.1气洗风机等全部完成；1.2多介质反洗水泵立式离心泵全部完成；1.3多介质过滤器全部完成；1.4连接管道及附件全部完成；2．钠虑系统中包含的2.1-2.10的10个小项全部完成；3．电气设备工艺配套；4．PLC工艺配套；5．次氯酸钠发生器。各方对原告实际完成的工程量均无异议。根据案涉工程结算审核意见书，原告完成上述工程的工程量审核结算价格实际为830457.5元。另查明，2022年12月29日祥晟公司向一审法院申请诉讼财产保全，于2022年12月29日依法裁定冻结祁连雪峰公司、祁连雪峰山丹分公司名下银行存款648148.79元，期限一年。实际冻结祁连雪峰公司金额为648148.79元，为此产生保全费3760.74元，保险费1296.29元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．原、被告及第三人在本案中形成何种法律关系；2．本案原告提交的2021年1月23日签订的合同效力应如何认定；3．原告在案涉工程中完成的工程量及工程价款如何确定；4．原告主张的款项应由谁承担偿还责任以及如何承担责任的问题。关于原告与各被告及第三人在本案中形成何种法律关系的问题。根据相关法律规定，建设工程施工合同是指施工人作为承包人从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等施工作业，发包人支付价款的合同。施工总承包合同是指发包人将建设工程全部施工内容交由施工人完成的合同。劳务分包是指施工人作为劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成而签订的合同。本案中，第三人山丹县农村饮水安全服务中心与被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司于2020年9月5日签订《建设工程施工合同协议书》一份，约定被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司作为承包人承包第三人山丹县农村饮水安全服务中心发包的甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程（第一标段），双方形成建设工程施工合同法律关系。2020年9月14日，被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司与被告甘肃宇程劳务服务有限公司签订施工劳务承包合同，双方约定将被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司中标的工程全部转包给被告甘肃宇程劳务服务有限公司。双方虽然名义上签订了劳务承包合同，但实际被告祁连雪峰公司是将其承包的工程全部转包给被告甘肃宇程劳务服务有限公司施工，故双方之间并非形成劳务分包法律关系，实际是建设工程施工合同法律关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”及第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，被告祁连雪峰公司与被告甘肃宇程劳务服务有限公司签订的合同违反上述规定，故被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司与被告甘肃宇程劳务服务有限公司之间构成违法转包，系无效合同。2021年1月23日，被告甘肃宇程劳务服务有限公司法人***使用案涉工程项目部印章以被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司名义与原告签订了饮水设备买卖合同，签订该合同实际是因被告甘肃宇程劳务服务有限公司不具备相应资质和技术能力，故而将其承包的案涉工程中的部分工程即新开水厂净水设施及管网改造工程及霍城镇泉头-东湾湖水源置换工程再次分包由原告完成，本案法律关系应认定为建设工程施工合同的法律关系。关于原告提交的2021年1月23日签订的合同效力的问题。根据庭审查明的事实，原告提交的2021年1月23日签订的合同实际由被告甘肃宇程劳务服务有限公司法定代表人***使用宇程公司自己刻制的案涉工程项目部印章以被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司名义与原告签订。庭审中，被告祁连雪峰公司提交了由被告宇程公司向其出具的承诺书，宇程公司明确承诺项目部印章只能用于报送资料，不得用于其他用途。被告宇程公司自行刻制的“甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程第一标段项目部”印章并非被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司公章，原告对此知情，该印章用于签订合同也未得到祁连雪峰公司及其分公司授权或许可，且在2021年1月23日签订的合同中经办人处签名的***也并非祁连雪峰公司及其分公司员工。庭审中被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司及其分公司明确表示对于***使用该印章与原告签订该合同不知情，***的上述行为不构成表见代理。故应认定2021年1月23日签订的合同上***的签名实际代表被告甘肃宇程劳务服务有限公司。被告甘肃宇程劳务服务有限公司又将该案工程中的部分工程即新开水厂净水设施及管网改造工程及霍城镇泉头-东湾湖水源置换工程分包给原告甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司施工，违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，故原告提交的2021年1月23日签订的合同应认定为无效合同。关于原告在案涉工程中完成的工程量及工程价款如何认定的问题。对于原告完成的工程量，庭审中，经原告与被告***、甘肃宇程劳务服务有限公司当庭核对，原告在案涉工程中实际完成的工程量如下：第一部分霍城镇泉头-东湾水源置换工程中：一、净水设备改造：1．钢制净水装置的改造及防腐处理；2．更换斜管及斜管支架防腐；3．移动台车改造及防腐维护；4．自用及消毒设备用水泵；5．电动伸缩蝶阀；6．电动排泥阀维修；7．长柄滤头的拆除及更换项目；8．更换全自动次氯酸钠发生器项目；二、检测设备更换：1．液位传感器；2．液位变送器；3．压力传感器；4．压力变送器。第二部分新开水厂设备改造中：1．工艺设备部分：1.1气洗风机等全部完成；1.2多介质反洗水泵立式离心泵全部完成；1.3多介质过滤器全部完成；1.4连接管道及附件全部完成；2．钠虑系统中包含的2.1-2.10的10个小项全部完成；3．电气设备工艺配套；4．PLC工艺配套；5．次氯酸钠发生器。以上原告完成的工程量原告、各被告及第三人均无异议，应予确认。关于工程价款的确定，因原告提交的2021年1月23日签订的合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”及第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，本案中，第三人山丹县农村饮水安全服务中心于2020年8月28日向中标人被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司发出中标通知书，约定案涉工程中标价格为3320624.85元，但在实际施工过程中，因设计变更导致工程量发生部分变化，工程全部完工后经过验收及决算，工程决算总价实际为3978782.92元。因原告所完成的工程属于已完成验收并经过决算的甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程（第一标段）中的部分工程，故工程价款不应再以2021年1月23日签订的合同约定的合同价作为结算依据，而应以实际完成的工程量的决算价格作为结算依据。根据原告与被告***、甘肃宇程劳务服务有限公司当庭确认的原告完成的工程量，原告实际完成工程的实际决算价格为830457.5元，应予认定。关于原告主张的款项应由谁承担偿还责任以及如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”第七百九十一条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”以及《建设工程施工合同司法解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”根据以上法律规定，因被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司擅自将涉案全部工程转包给没有资质的甘肃宇程劳务服务有限公司，而被告甘肃宇程劳务服务有限公司又将该涉案工程中部分工程再次非法分包给原告甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司，导致两份合同无效，应由被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司、甘肃宇程劳务服务有限公司共同承担责任。原告作为实际施工人要求违法转包人、非法分包人即被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司、甘肃宇程劳务服务有限公司承担责任符合法律规定，应予支持。按照工程实际决算价格，原告实际完成的工程量对应工程款为830457.5元，扣除已支付的550000元，被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司、甘肃宇程劳务服务有限公司应再向原告支付工程款280457.5元。另外，因原、被告及第三人均认可被告***系被告甘肃宇程劳务服务有限公司实际负责人，其所有行为均代表被告甘肃宇程劳务服务有限公司，故被告***在本案中所有行为均是职务行为，所产生的后果均由被告甘肃宇程劳务服务有限公司承担，被告***在本案中不承担责任。第三人山丹县农饮水安全服务中心、山丹县霍成河水利管理处在本案中无过错，不应承担责任。对于原告主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉工程已于2021年5月19日经竣工验收并交付，被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司曾于2021年2月3日向原告支付400000元，2022年1月21日向原告支付15000元，故利息计算分为两部分。第一部分应以欠付工程款430457.5元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3.85％，自2021年5月19日起计算至2022年1月21日止，利息为10988元［430457.5元×3.85％÷365×242天］；第二部分以欠付工程款280457.5元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3.7％，自2022年1月22日起计算至原告主张的2022年4月14日止，利息为2331元［280457.5元×3.7％÷365×82天］，故原告主张的利息合计为13319元。［10988元＋2331元］关于保险费由谁承担的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十二条第三款“在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额”之规定，本案中原告自行购买保险系其个人行为，且仅对其申请保全的部分款项予以支持，且保险费并非案件受理费，故该笔费用应由原告自行负担。综上所述，为维护当事人合法权益，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民法典》第六条、第八条、第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第十九条第二款、第二十二条、第二十四条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司、甘肃宇程劳务服务有限公司偿付原告甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司工程款280457.5元，承担利息13319元，合计293776.5元，限于本判决生效后三十日内付清；二、被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司山丹分公司、***在本案中不承担责任；三、第三人山丹县农村饮水安全服务中心、山丹县霍成河水利管理处在本案中不承担责任；四、驳回原告甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10282元，由原告甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司负担5622元（已交纳），被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司、甘肃宇程劳务服务有限公司负担4660元；保全费3760.74元，原告甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司负担2055.74元（已交纳），被告甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司、甘肃宇程劳务服务有限公司负担1705元。 本院二审期间各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，祥晟公司在案涉工程未进行招投标之前便先行施工的事实，且在案涉工程招投标前已基本完成案涉施工项目的事实。二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1．本案各方当事人存在何种法律关系，一审认定2021年1月23签订的《买卖合同》实为建设施工合同以及合同无效是否正确？2．一审确认价款的依据及价款的确认是否正确？3．祁连雪峰山丹分公司是否承担本案法律责任？4．宇程公司主张祁连雪峰公司及祁连雪峰山丹分公司和祥晟公司是否应向其出具税票以及工程竣工验收资料；宇程公司要求扣除应付款3％的管理费以及20％的其他税费、扣款项的请求有无事实及法律依据；宇程公司主张应由山丹饮水中心、山丹水管处在欠付88782.92元范围内承担付款责任的请求能否成立；宇程公司主张其不承担本案民事责任的请求是否成立。 关于本案各方当事人存在何种法律关系，一审认定2021年1月23签订的买卖合同实为建设施工合同以及合同无效是否正确的问题。本案中，祁连雪峰公司通过招投标于2020年9月5日与山丹饮水中心签订《建设工程施工合同协议书》，双方之间形成建设工程施工合同法律关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。2020年9月14日，祁连雪峰公司与宇程公司签订《施工劳务承包合同》，根据合同约定的内容分析，该合同名义上虽为劳务承包合同，但实质系祁连雪峰公司将其承包的工程全部转包给宇程公司施工，故双方之间并非劳务分包法律关系，而是建设工程转包法律关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”及第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，祁连雪峰公司与宇程公司签订的合同违反上述规定，系无效合同。2021年1月23日，宇程公司法人***使用案涉工程项目部印章以祁连雪峰山丹分公司名义与祥晟公司签订了饮水设备买卖合同，签订该合同实际是因宇程公司不具备相应资质和技术能力，且祥晟公司在案涉工程未招标前便开始施工并已完成大部分工程，如不采取如此补救措施势必导致祥晟公司的工程款不能通过正常程序得到受偿，该合同名义上虽为买卖合同，但根据合同内容看，该合同实质是将宇程公司总承包范围内的部分工程肢解即新开水厂净水设施及管网改造工程及霍城镇泉头-东湾湖水源置换工程再次分包由祥晟公司独立完成，双方之间的法律关系实质为建设工程违法分包法律关系。祥晟公司对宇程公司签订合同时自行刻制的项目部印章并非祁连雪峰山丹分公司公章知情的情况下违法分包案涉工程，违反法律法规的禁止性规定。故一审对本案各方之间的法律关系及祥晟公司提交的2021年1月23日签订的合同为无效合同的认定正确。 关于一审确认价款的依据及价款的确认是否正确的问题。第一，关于祥晟公司完成的工程量，一审庭审过程中经祥晟公司、宇程公司、***当庭核对，各方对祥晟公司完成的工程量均无异议。第二，山丹饮水中心向中标人祁连雪峰公司发出中标通知书，约定案涉工程中标价格为3320624.85元，实际施工过程中，因设计变更导致工程量发生部分变化，工程全部完工后经过验收及决算，工程决算总价实际为3978782.92元。祥晟公司在未招标先施工且违法分包案涉工程的情况下所完成的工程系已完成验收并经过决算的部分工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”及第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，一审未按照2021年1月23日签订的无效合同约定的价格作为结算依据，而以实际完成的工程量的决算价格作为结算依据并无不当。根据祥晟公司与***、宇程公司当庭确认的祥晟公司完成的工程量确认其实际完成工程的决算价格为830457.5元正确。 关于祁连雪峰山丹分公司是否承担本案法律责任的问题。根据查明的事实，宇程公司自行刻制的“甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程第一标段项目部”印章并非祁连雪峰山丹分公司公章，祥晟公司对此是知情的，加盖该印章用于签订合同事先未得到祁连雪峰山丹分公司授权或许可，合同签订后未经祁连雪峰山丹分公司追认，且在2021年1月23日签订的合同中经办人处签名的***也并非祁连雪峰山丹分公司员工。***系宇程公司的法定代表人，***在合同上的签名实际代表宇程公司，因此，2021年1月23日签订的合同并非祁连雪峰山丹分公司的意思表示，一审认定祁连雪峰山丹分公司不承担责任并无不当。 关于祁连雪峰公司、祁连雪峰山丹分公司和祥晟公司是否应向宇程公司出具税票以及工程竣工验收资料的问题。首先，祁连雪峰山丹分公司并不承担本案民事责任，故其亦不承担其他民事责任。其次，祁连雪峰公司作为总承包人，其并不负有向实际施工人宇程公司出具税票并交付竣工验收资料的义务。最后，宇程公司在一审中即未就案涉工程出具税票以及工程竣工验收资料提出独立请求，亦未以此进行抗辩，故宇程公司在二审中提出的该主张不属于二审涉理的范围，其可另行解决。 关于宇程公司要求扣除应付款3％的管理费以及20％的其他税费、扣款项的请求有无事实及法律依据的问题。首先，宇程公司有关20％的其他税费、扣款项的主张，既不符合合同约定，亦不符合法律规定，且祥晟公司所完成的工程均系其独立完成，宇程公司并未参与施工，进行施工管理。故宇程公司的该上诉理由不能成立。 关于宇程公司主张应由山丹饮水中心、山丹水管处在欠付88782.92元范围内承担付款责任的请求能否成立的问题。根据二审查明的事实，现山丹饮水中心已将剩余工程款全部支付给祁连雪峰公司，故宇程公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于宇程公司主张其不承担本案民事责任的请求是否成立的问题。根据查明的事实，因宇程公司无案涉工程建设资质，其挂靠祁连雪峰公司资质进行招投标，宇程公司系该工程的实际施工人，其法定代表人***用自行刻制的“甘肃省祁连雪峰水电建筑安装有限责任公司甘肃省脱贫攻坚农村饮水安全补短板项目山丹县农村苦咸水改水工作工程第一标段项目部”印章与祥晟公司签订合同，将新开水厂净水设施及管网改造工程及霍城镇泉头-东湾湖水源置换工程分包给祥晟公司施工，且案涉工程已通过竣工验收并交付使用，宇程公司作为实际施工人并将部分工程违法分包给祥晟公司，其理应承担法律责任，故宇程公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人祥晟公司、宇程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10735元，由甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司负担6615元，甘肃宇程劳务服务有限公司负担4120元。本院退还甘肃祥晟水电科技有限公司永昌分公司3667元，退还甘肃宇程劳务服务有限公司6162元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月二十五日 书记员***