甘肃建研建设工程有限公司与兰州德奥铝塑门窗有限公司、鱼文君建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终10988号 上诉人（原审被告）：甘肃建研建设工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河西路516号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃西成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1992年4月22日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：兰州德奥铝塑门窗有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区高新飞雁街118号5层504室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃太平洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃太平洋律师事务所律师。 原审被告：***，女，1993年12月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区禄家巷51号。公民身份号码：6224251993********。 上诉人甘肃建研建设工程有限公司（以下简称建研公司）与因与被上诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司（以下简称德奥公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，兰州市城关区人民法院作出（2022）甘0102民初2431号民事判决。现建研公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建研公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司对上诉人甘肃建研建设工程有限公司的诉讼请求或将本案发回重审:2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担. 事实和理由：一审法院部分认定事实适用法律错误。首先根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中从涉案工程的发包、承包及转包情况来看，上诉人甘肃建研建设工程有限公司实质是涉案工程的总承包方，而非上述司法解释中的发包人，并且在庭审中被上诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司亦认可上诉人甘肃建研建设工程有限公司是涉案工程的总承包方，故一审法院判决以一审被告***尚欠被上诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司工程款为由，判决上诉人甘肃建研建设工程有限公司对被上诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司应付工程款及鉴定费承担共同责任属于适用法律错误。其次被诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司在本案中主张上诉人甘肃建研建设工程有限公司承担共同责任，缺乏充分的事实根据和法律依据。被上诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司只是笼统的要求上诉人甘肃建研建设工程有限公司承担共同责任，若被上诉人兰州德奥铝塑门窗有限公司认为承担共同责任属于承担连带责任，应有相关的法律予以支持，一审法院并没有查明双方之间的事实关系，存在主观臆断认定事实错误。综上所述，一审法院部分事实认定错误，理解与适用法律错误，判决结果不当，上诉人甘肃建研建设工程有限公司的上诉请求于法有据，望纠正一审法院的错误判决，支持上诉人甘肃建研建设工程有限公司的上诉请求。 德奥公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 ***未陈述意见。 德奥公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同向原告支付工程款311123.7元及工程付清之日止的违约金(按日1‰计算，至2021年1月15日共计80892.17元)，合计392015.87元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。审理期间，原告表示放弃对违约金的诉请。 一审法院认定事实：2018年5月3日，被告建研公司（甲方、承包方）与***、被告***（乙方、项目承包方）签订《项目承包协议书》，合同约定，工程名称兰州市第五十一中学教学综合楼维修改造项目，工程造价3075054.63元。甲方对本项目实行管理职能，乙方对工程的具体施工事宜负责，整个项目运营乙方必须服从甲方的管理。对项目运行中签订的所有合同必须在签订后一周内送甲方财物进行备案。2018年7月5日，原告与被告***签订《兰州市第五十一中学教学综合楼维修改造工程门窗工程施工合同》，合同约定，承包内容兰州市第五十一中学教学综合楼维修改造工程“宏达”60S系列高边框断桥铝合金窗制作安装工程。承包方式：本工程采用固定单价包干，包工、包料、包安装、包质量。工程单价为474元/平方米。工程款支付方式，7日内甲方向乙方支付合同总造价的40%预付款。窗框进场完毕甲方再支付给乙方合同总造价的40%工程款，玻璃和窗扇全部安装，10日内一次性付清余款，无质保金。2018年7月10日，被告建研公司通过中国建设银行向原告转账384250元，附加信息为“门窗款”。原告向被告建研公司开具了相应增值税发票。2018年底，原告依约完成安装。被告未依约支付工程款，酿成本诉。 诉讼中，原告申请对案涉工程铝合金窗面积申请鉴定。经原、被告共同抽选，本院委托甘肃弘睿工程造价咨询邮箱公司进行鉴定，该鉴定机构根据委托方提供的鉴定材料，于2023年8月3日出具甘弘睿[2023]鉴字第018号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经现场测量并统计计算，申请人已安装的铝合金窗面积为1299.24平方米，按《门窗工程施工合同》约定单价474元/㎡计算的铝合金窗价格为615839.76元。原、被告双方对该鉴定意见均未提出异议。原告支付鉴定费用10000元。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。 关于案涉合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，被告***系自然人不具有相应资质，案涉《项目承包协议书》《兰州市第五十一中学教学综合楼维修改造工程门窗工程施工合同》无效，但其中约定的工程款支付的相应条款系双方真实意思表示，应参照适用。 关于应支付工程款金额。本案所委托鉴定机构系经原、被告共同抽选，鉴定机构及其相关鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定意见亦根据原告申请内容进行且有相应依据佐证。本院对该鉴定意见予以采纳。故根据鉴定意见，已安装的铝合金窗面积为1299.24平方米，故按《门窗工程施工合同》约定单价474元/㎡计算，案涉工程款总计615839.76元，扣除被告建研公司已支付的384250元，仍应支付工程款231589.76元。原告放弃违约金系对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。原告诉请工程款包括其于2018年7月11日向被告***支付的109330元，经查，该笔费用附加信息为劳务费，原告不能提供其他证据证明该笔费用系原告所垫付的材料款，应承担举证不能的不利后果，故对该笔费用本院不予支持。 关于责任主体。原告虽未与被告建研公司签订书面合同，但原告履行了案涉工程约定的合同义务，且其施工的成果已为发包人兰州市第五十一中学所接受，被告建研公司亦向原告支付部分工程款，应视为原告与被告建研公司之间存在事实上的建设施工合同关系。被告***作为合同相对方，亦应履行相应付款责任。故应由二被告共同承担支付工程款责任。 关于鉴定费用。鉴定费用属于诉讼过程中产生的费用，应由人民法院根据案件具体情况决定由当事人各自负担。本案中，原、被告因工程结算发生争议，引发诉讼，进行司法鉴定，产生鉴定费用。故根据对原告诉讼请求的支持情况、不能结算等原因本院确定由原告自行承担5000元，被告***、建研公司承担5000元。 被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系对自身诉讼权利的放弃。本院依法缺席审判。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***、甘肃建研建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告兰州德奥铝塑门窗有限公司支付工程款231589.76元； 二、被告***、甘肃建研建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告兰州德奥铝塑门窗有限公司支付鉴定费5000元； 三、驳回原告兰州德奥铝塑门窗有限公司其他诉讼请求。 案件受理费7180元、保全费2480元、保全保险费500元，由原告负担2490，由被告***、甘肃建研建设工程有限公司负担7670元。（被告于本判决生效之日起十日内向原告给付）。 二审期间当事人未提交新证据。 本院经审理查明：2018年7月5日，***在《兰州市第五十一中学教学综合楼维修改造工程门窗工程施工合同》甲方代表签字处签名，该合同甲方处为空白。原审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。 关于建研公司与德奥公司之间关系如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，依据现有证据，建研公司与***、案外人***签订《项目承包协议书》，而后***作为甲方代表与德奥公司签订《兰州市第五十一中学教学综合楼维修改造工程门窗工程施工合同》，建研公司与德奥公司之间并未直接签订书面合同。在工程施工期间，建研公司直接向德奥公司支付了工程款，德奥公司亦向建研公司开具了等额发票。建研公司声称其根据他人的委托，而支付的工程款，但建研公司并未充分举证加以证实，本院对其受托支付款项的说辞，不予采信。因此，本院认定建研公司与德奥公司之间虽未签订书面施工合同，但已实际形成事实上的建设工程施工合同关系。 由于建研公司与德奥公司之间已实际形成事实上的建设工程施工合同关系，建研公司理应向德奥公司支付相应的工程价款。 综上所述，上诉人建研公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 甘肃建研建设工程有限公司预交的二审案件受理费7670元，由甘肃建研建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十九日 书记员魏婕