四川某某文化旅游开发有限公司与四川某甲建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省眉山市东坡区人民法院 民事判决书 （2021）川1402民初809号 原告（反诉被告）：四川某某文化旅游开发有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区。 法定代表人：王某某。 委托诉讼代理人：***，女。 委托诉讼代理人：郭某某，男。 被告（反诉原告）：四川某甲建筑工程有限公司，住所地：眉山市东坡区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川君合律师事务所律师。 原告四川某某文化旅游开发有限公司（以下简称“某甲公司”）与被告四川某甲建筑工程有限公司（以下简称“某丙公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案后，被告某丙公司申请本案中止审理。本院于2021年3月4日作出（2021）川1402民初809号民事裁定：本案中止诉讼。诉讼过程中，被告某丙公司于2021年5月18日提出反诉，本院依法受理后适用普通程序与本诉合并审理。某甲公司的委托诉讼代理人***、某丙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告某甲公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1821178.67元。2.判令被告赔偿原告损失暂定2121109.69元。诉讼中，原告某甲公司变更诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1896778.67元及利息（利息的计算方式：以1896778.67元为基数，自起诉之日起按中国某某银行授权某某银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止），并有权在履约保证金中予以品迭，不足部分由被告另行支付。2.判令被告赔偿原告损失暂定2121109.63元。3.本案鉴定费60000元及诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2019年8月参与原告所属万景?峰汇项目土石方挖运回填工程的招投标，并于2019年8月20日签收中标通知书后进场施工。中标后，被告未按中标通知书的约定在7个工作日完成合同用印；施工期间，被告多次拒不执行工作指令，超范围开挖，任意盗挖连砂石，致工程出现严重质量问题，且拒不按照设计变更单位出具的设计变更方案予以修复整改，为保障工程质量符合要求，保证工程进度，避免逾期交房发生大面积违约行为，原告无奈解除双方形成的事实合作关系，并按某某单位出具的设计变更方案，先行垫支全部费用予以修复整改；由于被告野蛮施工，未严格按照要求进行扬尘治理及裸土覆盖、湿法作业等致原告被住建局下发4次责令（限期）改正通知书。被告的上述行为不仅给原告带来巨大经济损失，更严重影响原告公司声誉。被告的以上行为严重违背双方约定，原告根据《招标邀请函》及合同约定要求被告退场，并多次函告被告提交已完工程量的结算资料支付工程款，但未果。为维护原告合法权益，故向法院提起诉讼。 本诉被告某丙公司辩称，1.原告的诉请无事实与法律依据，工程款数额以鉴定意见为准。2.原告单方擅自解除合同，原告无权要求被告赔偿损失。同时原告的行为给被告造成了损失，被告提起反诉。 反诉原告某丙公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告退还缴纳的履约保证金200万元，并向反诉原告支付已完工工程款346935.9元。2.判令反诉被告向反诉原告支付因违约造成的损失9048982元。诉讼中，反诉原告某丙公司变更诉讼请求：1.判令反诉被告向反诉原告退还缴纳的履约保证金200万元。2.判令反诉被告向反诉原告支付赔偿金6854756.6元（土方价值8137713元－反诉原告应支付反诉被告工程款1282956.4元），并以该金额为基数，自2020年5月1日起按中国某某银行授权某某银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。3.鉴定费159324元及诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2019年8月，反诉原告在反诉被告组织的万景?峰汇项目土石方挖运回填工程施工单位招标程序中中标。反诉被告向反诉原告发出中标通知书，反诉原告收到中标通知书后向反诉被告支付履约保证金100万元并立即按照反诉被告要求进场施工，在前期施工并磋商合同过程中，因双方现场工作人员沟通问题，导致反诉原告对6＃7＃楼外存在误挖，双方产生争议。反诉被告以反诉原告盗挖连砂石为由向公安局报案，但经公安局调查后未予认定反诉原告存在盗挖连砂石的行为。后经双方协商，由反诉原告承担6＃7＃楼之间土石方还填人工费及砌筑人工费，此事了结，并追加履约保证金100万元后，双方签订了《万景?峰汇项目土石方挖运回填工程施工承包合同》。合同签订后，反诉原告在施工现场一直按要求施工。2020年4月，项目一期土石方挖运工程阶段性施工完成，根据监理例会要求，反诉原告移交工作面给总包单位接管。2020年6月，在反诉被告未通知反诉原告在场的情况下，作出多份不合规定的《签证现场收方记录会签表》，并以此为据于2020年8月5日向反诉原告发出工作联系函，通知反诉原告自2020年8月4日起双方合同关系解除并通知反诉原告限期退场、办理结算等。反诉原告对反诉被告发出的解除通知明确不予认可，书面回函后并在法律规定时间内起诉至东坡区人民法院，请求确认解除通知无效。在该案尚在审理、双方合同未依法解除情况下，反诉被告无视法律规定，另行招标并由第三方施工单位进场施工完毕，导致双方签订的施工合同事实上履行不能。由于土石方工程的特殊性，前期投入巨大，利润点均在后期，反诉原告为履行合同前期付出巨大人力物力，成本打了水漂，后期回本即将盈利之时却被强制解除合同，导致巨大经济损失。综上，由于反诉被告的行为导致双方合同事实已不能履行，构成根本违约，给反诉原告造成巨大经济损失。故诉至法院望判如所请。 反诉被告某甲公司辩称，1.合同履行中反诉原告存在根本性违约行为，盗挖、超挖、不服从反诉被告工作指令，多次不参加监理会议，存在多项违背合同约定的行为。故反诉原告缴纳的履约保证金不予退还。2.反诉原告请求的赔偿土石方损失不应得到支持。理由：该部分土石方不是反诉原告所有；反诉原告提交的土石方方量属于错误数据，不能作为评估依据，评估报告中载明的损失金额也不应当采纳。3.案涉工程发生纠纷是因反诉原告根本违约行为导致，过错在反诉原告，故其请求的诉讼费、鉴定费均应由反诉原告承担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年8月9日，某甲公司就万景?峰汇项目（全项目）土石方开挖及回填工程发出《招标邀请函》，主要约定：工程类别为土石方开挖及回填工程，履约保证金100万元，承包方式双包即包工包料、包安全与质量，本项目采用固定综合单价风险包干形式。1.3.2乙方施工中被发现工程存在质量问题的，须无条件返工，产生的所有费用由乙方承担，工期不予顺延。连续整改两次仍未达标，甲方有权解除合同，只对已完工工程进行结算；给甲方造成的损失，由乙方负责赔偿。某丙公司对该项目投标，某甲公司于2019年8月20日向某丙公司发出《中标通知书》，主要载明：确定某丙公司为本次万景?峰汇项目土石方挖运及回填工程招标的中标单位。1.中标价款按照招标文件及议标过程中双方达成共识确认的综合单价价格；3.在接到中标通知书后3个工作日内将履约保证金100万元支付至我司指定账户；4.请按招标文件中合同范本尽快完成合同文本，出现以下3种情况之一的，则我司视为贵公司放弃中标资格：（2）双方在确定合同文本后，贵司在7个工作日内未完成用印的。2019年8月13日、8月29日，某丙公司分两次转账向某甲公司交纳了履约保证金100万元。某丙公司于2019年8月22日左右开始进场施工。2019年11月5日，某甲公司发现某丙公司存在超挖连砂石的情形，向眉山市人民政府及东坡区公安分局反映。东坡区公安分局分别于2019年11月13日、11月15日、11月18日、11月19日向某甲公司时任法定代表人***、某丙公司工作人员***、项目实际管理人***、***制作了询问笔录。后经双方协商，某甲公司同意某丙公司再交纳保证金100万元，继续施工。某丙公司将盖有其公司公章的《万景?峰汇项目土石方挖运回填工程施工承包合同》（以下简称：《施工承包合同》）交由某甲公司时任法定代表人***签字，合同记载的签约时间为2019年11月15日。某甲公司未在《施工承包某乙公司印章。 《施工承包合同》主要约定：甲方某甲公司、乙方某丙公司。1.工程名称万景?峰汇土石方挖运及回填工程。3.2.1综合单价风险包干见表《土石方挖运及回填工程合同清单》，按表格中所列单价计算，工程量按实际及表格中规定计算。土石方开挖、上车、外运工程量根据原始地面方格网测绘数据及甲方认可开挖后的底标高（放坡系数及加宽工作面按甲方实际要求计算），按实际方格网数据计算工程量，不含税综合报价－3.5元／立方米。土石方开挖、上车、内转、堆放工程量根据原始地面方格网测绘数据及甲方认可开挖后的底标高（放坡系数及加宽工作面按甲方实际要求计算），按实际方格网数据计算工程量，不含税综合报价8元／立方米。土石方（仅指由总包捡底和基坑基槽开挖后的土石方、连砂石）上车、外运工程量根据甲方要求大开挖完成标高及由总包捡底后的实际标高、总包施工图图示基础尺寸计算工程量（放坡系数及加宽工作面按甲方实际要求计算），不含税综合报价－40元／立方米。4.1金额为正值代表由招标单位支付投标单位费用，如为负值则由投标单位支付招标单位费用。4.2开挖范围为：深度为基础筏板及抗水地面（不含条基、集水坑、独立柱基等垫层或砖胎膜工作面），平面为基坑支护边界以内（含边坡修整）全部范围，预留300厚土石方由总承包单位捡底及堆放，土石方由土方单位运输处理。回填范围：1.档土墙外至基坑边回填；2.项目内甲方指定区域；回填要求机械加人工分层压实，回填按压实方进行计算。4.6按甲方施工图挖至基础筏板及抗水板底面（不含集水坑、条基、电梯基坑、独立柱基等）含基础超深部分，精度要求为理论标高以上0-0.1米之间，综合单价不作调整。6.1签订本协议时，乙方向甲方提交履约保证金现金贰佰万元。6.2承包范围内土石方开挖及回填按项目分期完成时（按分期回填完成）经甲方验收合格后，甲方退还壹佰万元；承包范围内全部施工完成经甲方验收合格后，甲方退还剩余壹佰万元，履约保证金不计利息。6.3如乙方合同违约，履约保证金则抵作违约金。8.1本次项目土方工程暂定分为二期施工和付款。9.11施工过程中乙方严格按照甲方提供图纸及甲方工程部指令单进行施工，若因乙方违规、恶意超挖、漏挖而造成的一切损失费用（如混凝土换填、地基处理等费用）由乙方全部承担且工程部有权对该事宜进行罚款（第一次罚款金额30000元、第二次罚款金额50000元、第三次1日内无条件退场）。施工过程中若乙方不服从甲方指令及施工部署进行施工的，导致工期（双方认可的工期）无法达到甲方开发节点要求（延期7天以上），则乙方须在1日内无条件退场，造成的损失甲方从乙方履约保证金中扣除。11.3违约责任：本合同一经生效，都须严格遵照执行，未经协商一致，不得解除本合同（约定除外），否则属违约，违约方须向守约方支付按合同总金额20%计算的违约金。某丙公司于2019年11月19日再次向某甲公司支付履约保证金100万元，继续在该项目中进行土石方挖运至2020年4月左右完成一期土石方工程阶段性施工。2019年12月至2020年6月期间，案涉工程监理单位四川某某建设管理咨询有限公司组织召开监理例会，多次强调土方单位应严格按照规定作业。其中2019年12月30日第九次会议纪要，记载6＃、7＃楼基础超挖，要求做超挖方案；要求土方单位严禁超挖、禁止掏挖砂石料，防止因此导致基础不均匀沉降给工程埋下安全隐患。2020年1月6日第十次会议记要，记载严禁超挖、掏挖砂石料，针对前期出现的超挖现象建设单位安排了夜间值班控制，但总包单位要加强检查。2020年4月13日第十八次会议纪要，记载要求土方单位尽快将一期范围内所有沙转走，交移工作面，本周内大门交给总包单位接管；土方单位的开挖方案还未上交至建设单位。 2020年3月3日，某甲公司向某丙公司发送川峰汇工程部工作联系函{202000303}1号，载明“贵司未按我司工程师要求施工，导致现场6、7号楼之间持力层与地勘不符的情况，现要求贵司立即组织人员严格按照四川某某联合设计股份有限公司于2020年1月3日出具的‘关于万景峰汇项目6、7号楼之间持力层与地勘不符的处理方案’相关要求进行处理，并于2020年3月10日之前完成相关施工作业，由此产生的一切费用由贵司承担。请贵司在后续土方开挖过程中严格按照环保和政府相关职能部门的要求进行土方开挖施工作业，施工过程中请严格按照甲方提供图纸、甲方工程部指令单和施工技术规程、规范要求作业，施工过程中严禁违规、恶意超挖、漏挖，由此产生的一切经济损失由贵司负责，且我司将保留相应的法律追诉权。”某丙公司领取工作联系函，但拒绝签字。 2020年5月24日，某甲公司向某丙公司发出《四川万景创和2020-工作联系函（峰）-001号工作联系函》，载明：“我司万景?峰汇项目一期土石方挖运及回填工程由贵公司承揽，万景峰汇项目一二期建设以总包单位现场施工便道为界，现一期土石方挖运工程已全面完成施工，根据现场实际情况，经我公司研究决定，现正式通知如下：一、请贵司于2020年6月15日前将堆放于万景?峰汇二期范围内的一期土石方堆土清运完成并撤场，在清运工程中严禁任意超挖、盗挖二期土石方。三、一期土石方回填工程开工时间以万景?峰汇项目工程部书面通知为准。四、对于18＃、19＃楼出现的超挖现象，具体处理完成时间以万景?峰汇项目工程部书面通知为准……。”2020年5月29日，某甲公司向某丙公司发出《四川万景创和2020-工作联系函（峰）-002号工作联系函》，载明：“一、贵司在××期××＃××＃楼周边区域超挖且超挖后采用软弱土进行回填的现象，影响了构筑物承载力，现要求贵司采用混凝土进行换填，并于2020年6月1日前完成换填处理工作，若贵司未在本联系函要求的时间内完成相关施工内容，我司将安排人员完成上述工作，由此产生的一切费用由贵司承担，我司将从贵司履约保证金内进行扣除，若造成经济损失我司将另行追偿。二、请贵司安排专人对我司前期签发的多份文件进行签收及回复……。”某丙公司于2020年5月29日回函表示：贵公司“四川万景创和2020工作联系函（峰）－002号”已收悉，关于贵公司工作联系函所指的万景?峰汇项目土石方挖运及回填工程中，超挖且采用软弱土回填的现象实不存在。我公司土石方开挖工作是在贵公司现场管理人员的监督和指导下严格按图施工，不存在超挖现象。且土石方开挖至基底以上30ｃｍ后，以下部分均按合同约定，由土建施工单位放线和开挖。我公司未收到除“四川万景创和2020工作联系函（峰）－002号”函外的其他工作联系函。请予以确认。2020年6月6日，某甲公司向某丙公司发出《四川万景创和2020-工作联系函（峰）-003号工作联系函》，该联系函载明：“我司万景?峰汇项目一期土石方挖运及回填工程由贵司承揽，根据贵司2020年5月29日关于四川万景创和2020工作联系函（峰）-002号工作联系函的回复函，现我公司回复如下：一、根据①2019年9月出具的地勘报告显示万景?峰汇项目砂石层绝对标高平均值约410.5，现场实际情况与地勘报告不符；②我司曾在贵司2019年10月16日签收的﹝20191016﹞号工作联系函中、2019年10月30日土方工程技术交底及协调会中以及2019年12月16日第七次监理例会中多次明确要求‘在施工过程中严禁违规、恶意超挖、漏挖’。故对于贵司认为万景?峰汇项目施工现场土石方挖运工程是在我司现场管理人员监督和指导下严格按图施工、不存在超挖及采用软弱土回填现象的主张不成立（附现场超挖、盗挖现象图片）。二、我司自2019年11月4日至今曾多次发函给贵司，但绝大部分函件贵司均无故拒签，因此贵司系拒签我司发函而非未收到我司相关函件，故对于贵司提出的未收到除002号工作联系函（此联系函贵司亦未到项目工程部签收）以外的其他函件的主张不成立。三、关于贵司提出我司在未告知贵司的情况下，自行封闭土方外运大门的情况，系贵司不遵守从我司现场工程师的监督和指导、野蛮施工，任意盗挖我司峰汇项目二期土石方，我司现场工程师多次要求贵司尽快将堆放于万景?峰汇范围内的一期土石方清运完成并撤场贵司一直拒不执行，为确保我司相关权益、在我方现场工程师电话通知贵司的情况下封闭土方大门，故我司不承担由此造成的任何责任与损失。……”2020年6月6日，某丙公司向某甲公司回函声明：一、我司向贵公司回复的002号回复函的内容均是事实，坚持该基本意见。二、贵公司提到我公司不遵从贵公司现场工程师的监督和指导、野蛮施工，任意盗挖二期土石方，实是子虚乌有。贵公司现场工程师至今未向我公司做出任何口头或书面整改通知。反而是由于建筑施工总包方施工操作面不够，在贵公司现场工程师的同意和指示下，我公司配合建筑施工总包方对一、二期交界处进行了局部少量的扩挖（均按图施工，没有任何超挖）。三、贵公司提到的我公司拒不执行现场工程师要求将二期场地上堆放的一期土石方清场的指示，不是事实。贵公司现场工程师从未要求我公司将该土石方清场；我公司施工内容包括开挖和回填，堆放在二期场地上的土石方系用于一期回填，故不应被清除出施工现场。 2020年8月5日，某甲公司向某丙公司邮寄发送《四川万景创和2020-工作联系函（峰）-008号工作联系函》，载明：“我司开发的万景?峰汇项目一期土石方挖运及回填工程由贵司承揽，在项目一期土石方挖运施工过程中，贵司存在以下问题：1.2019年盗挖18＃-21＃楼之间恒温游泳池区域及6＃7＃楼之间原土层连砂石，被我司及监理巡视发现，向贵司提出了严重警告（根据贵司2020年1月13日签收的某某单位于2019年1月3日出具的关于万景?峰汇项目6、7号楼之间持力层与地勘不符的处理方案，6＃、7＃楼之间部位需用约154方的Ｃ15砼进行换填，费用约79926元），但在后续施工过程中，我司及监理又陆续于2020年6月1日发现下沉游泳池区域、2020年6月4日发现7＃-8＃楼间项目主大门区域、2020年6月12日发现7＃-8＃楼挡土墙区域、2020年7月21日发现7＃-18＃楼之间地下室区域均存在不同程度盗挖原土层连砂石，造成建筑物设计持力层大面积严重破坏现象，为保证万景?峰汇项目一期各楼栋主体结构的质量安全性与稳定性，根据某某单位出具的相关方案我司拟对上述盗挖部位采用换填、降基础等方式进行处理，预计损失约7453228元；针对此前屡次出现的盗挖现象，我司项目负责人多次约谈贵司法人及相关负责人，贵司承诺不再出现类似盗挖情况并承担由此造成的一切损失，且贵司曾于2019年11月追加了100万元履约保证金对此予以保证，然而后续施工中此类盗挖现象仍屡次发生。2.未严格按照《中华人民共和国大气污染防治法》、眉山市东坡区自然资源和规划局2019年11月18日发《眉山市东坡区自然资源和规划局关于加强扬尘管控工作的通知》等政府相关部门要求，进行扬尘治理及裸土覆盖，且土方施工未采取湿法作业，导致住建局分别于2019年9月24日、2019年12月12日、2020年3月20日及2020年3月24日分别向我项目下发责令（限期）整改通知书，严重影响我司信誉和项目形象。3.于2020年3月16日、3月23日未请假，无故不参加每周项目监理例会。4.拒收我司分别于2019年11月4日、2020年3月3日、2020年5月19日、2020年5月21日、2020年5月29日、2020年6月3日所发工作联系函，导致我司只能通过微信、短信形式再次发送给贵司法定代表人***及现场工作人员***，造成项目管理、协调、沟通无法有效开展。5.未经我司项目负责人同意，于2020年6月13日私自强行撬开施工大门进行土方外运。以上问题表明贵司在万景?峰汇项目一期土石方挖运施工过程中严重违背我司项目现场管理制度，不服从现场管理，拒绝执行我司及监理的指令和监督，我行我素、野蛮施工，严重违背契约精神、合同相关约定。经我司研究决定，现正式通知如下：1.我司再次重申自2020年8月4日起双方的合同关系已解除；2.要求贵司立即组织退场工作，在2020年8月6日18:00前完全退场；3.请贵司退场后，在2020年8月10日前按要求递交结算资料，进行万景?峰汇一期土石方挖运工作的结算办理工作；4.针对贵司进场施工以来的盗挖行为以及其他不服从管理行为带来的我司损失，我司将从贵司履约保证金中予以扣除并根据后续损失保留进一步追偿权利。四川某某文化旅游开发有限公司。二○二○年八月四日。”某丙公司于2020年8月7日向某甲公司回函：不同意某甲公司单方解除合同，将全面继续履行合同。2020年8月10日，某甲公司向某丙公司邮寄发送《四川万景创和2020-工作联系函（峰）-009号工作联系函》，载明：坚持自2020年8月4日起与贵公司正式解除合同关系；要求贵公司立即组织退场工作，在2020年8月12日18:00前完全退场。后，某丙公司于2020年10月19日向本院提起诉讼，请求确认某甲公司于2020年8月4日解除万景?峰汇项目土石方挖运回填施工承包合同的行为无效。本院于2020年12月11日作出（2020）川1402民初4307号民事判决：驳回某丙公司的诉讼请求。某丙公司不服判决，向四川省眉山市中级人民法院提起上诉。四川省眉山市中级人民法院于2021年4月26日作出（2021）川14民终534号民事裁定：一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初4307号民事判决；二、准许某丙公司撤回起诉。 另查明，某甲公司为主张某丙公司有盗挖、超挖的行为，其提交了多份由施工单位、监理单位、项目经理部、成本管理部相关人员签字确认的《签证现场收方记录汇签表》（以下简称：《汇签表》）。 2020年6月5日的《汇签表》载明：“收方事项游泳池池壁旁盗挖换填，抄底读数5.1m、4.8m、5.42m;坑顶读数3.065m；坑尺寸10m×6m；游泳池换填土方工程量混凝土标号C15；盗挖换填总方量[(5.1+4.8+5.42)/3-3.065×60]=122.49立方米。”2020年7月5日的《汇签表》载明：“收方事项游泳池旁盗挖换填C15素砼，现场收方数据为长度10.9m、宽度6.6m、深度1.88m;换填C15砼量为10.9m×6.6×1.88=135.24立方米。” 2020年7月31日，某某单位四川某某联合设计股份有限公司（以下简称：某某单位）向某甲公司发出的设计修改通知单载明：地下室基础7-18号楼之间超挖范围基础降至持力层并在抗水板标高处加柱帽，相应地下室基础平面布置图修改。2020年7月27日的《汇签表》载明：因7、8＃楼之间附楼地下室持力层不满足要求，按照设计变更出具的方案，将ＡＪ轴至ＡＴ轴右后浇带之间ＴＪ2基础下降，需计算增加的土方开挖及回填、挡土墙的增加工程量，……平均超深深度为1.68ｍ。2020年8月7日的《汇签表》载明：收方事项6、7＃楼之间基础超深，……后视0.99为410.15处读数1,后视0.37为410.15处读数2……以上超深需计算土方开挖及回填，竖向构件增加工程量，410.15为筏板面顶标高。2020年8月22日的《汇签表》载明：收方部位7＃8＃之间，收方事项基础超深；现场记录：由于7、8＃楼之间原土层被盗挖，造成持力层不能满足设计要求，经甲方确认，继续下挖至满足基础承载力要求位置，并将独立基础下降，柱身加长；-5.25即410.15处后视读数0.84ｍ……。 2020年11月17日的《汇签表》载明：收方事项恒温游泳池北侧B118、B119、B120、B130、A64、A65、A66锚标周围1.75m区域被盗挖，采用连砂石掺水泥换填。收方部位恒温游泳池。 2020年11月3日，某某单位向某甲公司发出的设计修改通知单载明：因现场19号楼南侧区域地下室基坑局部超挖，根据现场基坑开挖情况，将此区域基础下落至持力层，并在抗水板标高设置柱帽。2020年10月23日形成三份《汇签表》，载明：收方事项基础超深，收方部位：18、19＃楼下方附楼；19＃楼下方附楼。 还查明，某甲公司将万景?峰汇二期土方项目［土石方开挖（二期）及回填（一期、二期）土方回填］进行了重新招投标。2020年10月21日，四川某乙建筑工程有限公司（以下简称：某戊公司）中标该项目。某戊公司中标后，因某甲公司与某丙公司的纠纷尚未妥善处理，某丙公司亦不同意退场，某丙公司多次阻挠某戊公司施工，后在派出所介入下某丙公司退场。2020年12月左右某戊公司进场进行大面积开挖。某丙公司于2020年12月18日委托四川省成都市国力公证处对堆放于二期的土石方现状及测量过程办理保全证据公证。该公证处出具（2020）××证字第××号《公证书》，测量的土石方为140334.456ｍ3。 诉讼中，某甲公司申请对万景?峰汇项目中6＃－7＃楼之间、游泳池（室内、室外）、7＃－18＃楼区域、地下室19＃－20＃楼、18＃－21＃楼区域进行“盗挖”损失评估鉴定。某丙公司申请对万景?峰汇项目土石方挖运及回填工程（一期）工程量及工程价款进行鉴定；申请对堆放于万景?峰汇项目二期场地共计140334.456立方米的材料进行价值评估。本院依法委托四川某某工程咨询有限公司对工程量及工程价款进行造价鉴定；对“盗挖”损失进行评估。本院依法委托四川某某房地产土地资产评估有限公司对堆放于万景?峰汇项目二期场地共计140334.456立方米的材料进行价值评估。 2022年4月18日，四川某某房地产土地资产评估有限公司出具评估报告，评估范围：堆放于万景?峰汇项目二期场地材料，主要为沙、连砂石、石头、泥夹石、沙泥土，合计140334.456立方米，资产具体内容以《公证书》为准。价值类型：市场价值。评估基准日：2020年12月18日。评估结论：在满足评估假设的前提下，堆放于万景?峰汇项目二期场地的材料在评估基准日的评估值为人民币8137713.00元。 2022年7月11日，四川某某工程咨询有限公司出具川国瑞价鉴［2022］13号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：（一）确定性鉴定意见：－1282956.4元。包括：1.土石方开挖、上车、外运的工程量为206693.06立方米，其价款为－723425.71元；2.土石方（仅指由总包捡底和基坑基槽开挖后的土石方、连砂石）上车、外运的工程量为14097.08立方米，其价款为－563883.20元；3.挡土墙外侧土方原土回填，内转、运输、回填、压实的工程量为512.06立方米，其价款为4352.51元。（二）选择性鉴定意见：1.售楼部独立基坑的土石方回填因某甲公司不认可，选择性鉴定意见为8084.44元；2.总包捡底开挖的范围因当事双方的不同意见，选择性鉴定意见为－342945.2元。其中，在分析说明第4项，土石方按外运计算（2022年7月1日某丙公司放弃了土石方现场堆放的主张）。同日，四川某某工程咨询有限公司出具川国瑞价鉴［2022］14号司法评估意见书，评估意见：万景?峰汇项目6＃－7＃楼之间、游泳池（室内、室外）、7＃－18＃楼区域、19＃－20＃楼、18＃－21＃楼区域“盗挖”损失评估总价为1741033.88元。某甲公司支付鉴定费60000元。某丙公司支付资产评估鉴定费59611元、工程造价鉴定费99713.5元，合计159324.5元。 某甲公司对资产评估报告不予认可，理由：1.鉴定评估资产不属于某丙公司；2.鉴定依据基础数据严重不真实；3.评估假设条件不成立，其中假设条件“本次评估设定委估资产完好，能正常使用为评估前提”，本次评估资产已灭失，无法通过《公证书》历史影像资料见到实体外表对评估范围内有形资产视察的现场调查结果，即堆放的土方表面材质与内部材料是否一致，无法通过公证书得到考证。评估结论不能采用。某丙公司对“盗挖”损失评估意见不予认可，理由为某甲公司没有证据证实某丙公司有“盗挖”行为。 工程造价鉴定意见，双方对确定性意见载明的方量、金额无异议。其中某甲公司提出某丙公司主张堆放的土方按外运价格计算，不予认可。虽然某丙公司在鉴定时放弃内转工程款，但不能就该部分堆放的土方计算为某丙公司的外运工程款。某甲公司对选择性意见1认为不应采纳，该部分施工范围并非某丙公司施工范围。选择性意见2认为应当计入确定性意见，应当由某丙公司向某甲公司支付，理由为总包捡底开挖的范围是某丙公司的施工范围。某丙公司对选择性意见1认为应当采纳，某丙公司完成了一期土石方开挖。选择性意见2认为在某丙公司施工期间总包单位捡底的部分只是房屋对应的部分，房屋对应之外的部分总包单位并未捡底开挖，某丙公司离场时也没有开挖，这部分工程款不应当由某丙公司支付。 以上事实，有招标文件、《中标通知书》、《施工承包合同》、《工程地质平面图》、履约保证金支付凭证、监理例会会议纪要、《汇签表》、设计修改通知单、工作联系函、回复函、关于不同意解除合同的函、公证书、（2020）川1402民初4307号民事判决书、（2021）川14民终534号民事裁定书、工程造价鉴定意见书、司法评估意见书、资产评估报告书、鉴定费票据以及当事人当庭陈述等证据证实。 本院认为，某甲公司与某丙公司签订的《施工承包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自权利义务。在《施工承包合同》履行过程中，某丙公司阶段性完成案涉项目一期土石方挖运工程，因双方就《施工承包合同》是否继续履行发生争议，后某丙公司诉至法院。在此期间，某甲公司又将案涉项目工程另行发包某戊公司施工。故，双方签订《施工承包合同》目的已经不能实现，《施工承包合同》事实上已经解除。 根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、某丙公司是否存在超挖或者盗挖行为，从而导致《施工承包合同》解除。二、某甲公司主张的损失赔偿是否成立。三、案涉工程款与某丙公司主张的损失赔偿如何认定。 一、关于某丙公司是否存在超挖或者盗挖行为，从而导致《施工承包合同》解除。本院认为，某丙公司在合同履行中对案涉项目一期土石方进行挖运、回填，2020年4月一期土石方工程完成阶段性施工。在此之间，双方就因6＃、7＃楼超挖问题发生争议。从监理例会的会议纪要中能够反映出多次强调要求土方单位按规定施工、严禁超挖、掏挖砂石料。2020年6月、7月、8月、10月、11月形成的汇签表以及设计修改通知书，表明在某丙公司施工范围内的6－7＃楼之间、室内外游泳池、7、8＃楼之间、地下室基础7－18＃楼之间、18、19＃下方附楼、19＃楼南侧地下室等区域存在超挖情形。以上材料虽无某丙公司工作人员签字，也是某丙公司在完成一期阶段性施工后形成，但在此时间段内施工现场无其他土方单位施工。虽然某丙公司主张在2020年4月已将工作面移交，但无相应证据证实，本院不予采信。即使某甲公司后将土方工程另行发包给某戊公司，但某戊公司实际进行大面积开挖的时间也在2020年12月左右。故，以上证据能够证实某丙公司在施工范围内未严格按照施工图纸规范施工，施工中存在多次超挖行为，属于恶意超挖。按照《施工承包合同》约定，某甲公司有权要求某丙公司无条件退场，即解除合同。故《施工承包合同》系由某丙公司不按规定规范施工，存在超挖等行为导致解除。 二、某甲公司主张的损失赔偿是否成立。基于上述分析，某丙公司有超挖等不符合合同约定的施工行为，由此给某甲公司造成的损失，按照《施工承包合同》约定应当由某丙公司向某甲公司赔偿。诉讼中，某甲公司申请对损失进行评估，鉴定机构依照法定程序出具的损失评估意见书，程序合法，本院依法予以采信。损失评估意见书载明的损失评估金额为1741033.88元，本院予以采纳。对某甲公司主张超过该部分损失的金额，本院不予支持。 三、案涉工程款以及某丙公司主张的损失赔偿如何认定。 首先，关于原堆放于案涉项目二期场地土石方是否为某丙公司挖运。本院认为，第一，根据第十八次监理例会会议纪要“要求土方单位尽快将一期范围内所有沙转走，交移工作面”、某甲公司向某丙公司发送的001号工作联系函“请贵司将堆放于二期范围内的一期土石方堆土清运完成”以及某丙公司对003号工作联系函的回函“堆放在二期场地上的土石方系用于一期回填，不应被清除出施工现场”等内容可以看出，双方在往来函件中均提到堆放于二期场地的土石方系一期范围内挖运，且某甲公司要求某丙公司尽快清运，而某丙公司表示不同意清运且应当用于一期回填。故，以此能够认定堆放于二期范围内的土石方系由某丙公司挖运堆放。第二，某甲公司主张为二期施工单位所挖，但某甲公司对该主张未提交证据证实，本院不予采信。第三，某丙公司为保全证据，通过公证处对堆放于二期的土石方进行测量计算并出具公证书，测量计算的土石方为140334.456立方米，本院依法予以采信。 其次，关于工程款的认定。根据工程造价鉴定意见书，确定性鉴定意见为－1282956.4元。该工程款中计算的土石方外运工程量为206693.06立方米，该外运工程量因某丙公司在鉴定中放弃原堆放于二期场地土石方的堆放工程款，故该堆放于二期场地土石方140334.456立方米计入了土方外运工程量并计算工程款。因某丙公司在本案中主张原堆放于二期场地土石方的损失赔偿，故某丙公司主张该部分土石方应当按外运计算工程款。本院认为，虽然某丙公司在诉讼中主张原堆放的二期土石方应当外运，但从前述双方往来函件分析，某丙公司当初并不认为堆放在二期的土石方应当外运，是应该用于一期回填。因实际履行过程中双方产生争议，最后堆放于二期的土石方既未如某甲公司要求进行清除也未如某丙公司主张用于一期回填。故，本院认定，原堆放于二期的土石方140334.456立方米按土石方开挖、上车、内转、堆放计算工程款为1122675.648元（140334.456立方米×8元）。相应地，确定性鉴定意见中的土石方开挖、上车、外运的工程量为206693.06立方米减少为66358.604立方米（206693.06立方米－140334.456立方米），价款为－232255.114元［66358.604立方米×（－3.5元）］。综上，确定性鉴定意见经调整后，本院确认工程款为330889.844元（－232255.114元－563883.20元＋4352.51元＋1122675.648元）。对选择性鉴定意见，某丙公司与某甲公司均持不同意见，本院作如下认定：1.售楼部独立基坑的土石方回填选择性鉴定意见为8084.44元。本院认为，根据《施工承包合同》约定，某丙公司实施挡土墙外侧土方原土回填、内转、运输、压实工程。该部分系售楼部独立基坑土石方回填，系合同约定外的工程，某丙公司主张该部分工程款，应当由某丙公司举证证明实施了该售楼部独立基坑土石方回填工程。因某丙公司举证不能，故该部分工程款本院不予支持。2.总包捡底开挖的范围选择性鉴定意见为－342945.2元。本院认为，根据鉴定意见显示，某丙公司撤场时总包捡底开挖部分只针对房屋对应部分，房屋对应部分之外未开挖。某甲公司主张房屋对应部分之外的总包捡底开挖土石方由某丙公司外运，应当由某甲公司举证。因某甲公司举证不能，故该部分工程款本院不予支持。综上，案涉项目工程款本院确认为330889.844元，根据合同约定，应当由某甲公司向某丙公司支付。 最后，某丙公司主张损失赔偿的认定。本院认为，根据前述分析，本院已将原堆放于二期土石方作为内转、堆放计入了工程款，该部分土石方已通过计算工程款的方式由某甲公司向某丙公司支付，故对欣国宏主张因该部分土石方应当外运产生的损失赔偿主张，本院不予支持。 以上工程款330889.844元由某甲公司向某丙公司支付，超挖损失赔偿款1741033.88元由某丙公司向某甲公司支付。品迭计算后，应当由某丙公司支付某甲公司1410144.036元（1741033.88元－330889.844元）。再品迭计算某丙公司已交纳的履约保证金200万元后，应当由某甲公司向某丙公司支付589855.964元。对某丙公司主张的利息，本院支持从某丙公司提起反诉之日（2021年5月18日）起以某某银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 诉讼中，某甲公司支付鉴定费60000元、某丙公司支付鉴定费159324.5元，均系各方当事人为承担举证责任而支出的费用。故某甲公司、某丙公司各自支出的鉴定费均由各自承担。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、四川某某文化旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川某甲建筑工程有限公司款项589855.964元及利息（利息的计算方式：以本金589855.964元为基数，从2021年5月18日起按某某银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至本金付清之日止）； 二、驳回四川某某文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回四川某甲建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费39423元，由本诉原告四川某某文化旅游开发有限公司负担22471元，本诉被告四川某甲建筑工程有限公司负担16952元。反诉案件受理费减半收取计37449元，由反诉原告四川某甲建筑工程有限公司负担27712元，反诉被告四川某某文化旅游开发有限公司负担9737元。鉴定费60000元，由本诉原告四川某某文化旅游开发有限公司负担；鉴定费159324.5元，由反诉原告四川某甲建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年九月二十三日 书记员***