河北某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终1291号

上诉人（原审被告）：河北**建设工程有限公司，住所地邢台市开发区东关街40号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：张英，河北**律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1962年8月6日出生，汉族，住邢台市开发区东关街40号。

委托诉讼代理人：张英，河北**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邢台立恒房地产开发有限公司，住所地平乡县丰州镇育才路西段北侧。

法定代表人：董保森。

委托诉讼代理人：耿立亮，河北正杨律师事务所律师。

上诉人***、河北**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人邢台立恒房地产开发有限公司（以下简称立恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**公司共同委托诉讼代理人张英，被上诉人立恒公司委托诉讼代理人耿立亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、一审及二审诉讼费、财产保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人**公司未按合同约定履行施工义务，属认定事实错误。上诉人**公司2013年4月与被上诉人签订供电安装工程合同后，是被上诉人一直不让**公司施工。2016年11月被上诉人将工程款6385800元给付**公司后，被上诉人提出将工程分包给平乡县一个叫王倬义的人，由王倬义承包施工，实际等于承包人履行了施工义务，立恒公司2017年3月6日盖章确认的书面说明足以证明以上事实。二、原审判决认为庭审中，**公司未提交证据证明其扣除管理费及税金的合法事由，立恒公司也表示**公司不该扣除该两项费用，进而认定**公司扣留款项没有合法依据，属于不当得利，判决**公司将管理费和税金共计1044000元返还给立恒公司，明显错误。立恒公司2013年4月与**公司签订供电安装工程合同后，违约不让**公司施工，提出将工程分包给王倬义施工。立恒公司为使**公司同意将工程分包给王倬义施工，同意王倬义对6385800元工程款的分配方案，将剩余工程款转到立恒公司员工黄百武个人银行卡，主动提出给**公司15万元管理费，并以税金名义给**公司894000元作为其违约给**公司造成损失的赔偿，否则，**公司不会同意将承包工程分包给王倬义，更不会同意将剩余工程款5161800元全部转到立恒公司员工黄百武个人银行卡上。立恒公司起草并加盖公章的书面说明，证明立恒公司未让**公司施工，该合同未约定违约方承担违约责任，不等于违约方可以免除违约赔偿责任，合同法第一百一十三条对此有明确规定。原审判决不采纳书面说明证明的事实，以庭审中立恒公司也表示**公司不该扣除该两项费用为由，认定**公司扣留该两项费用没有合法依据，应当将扣留款项返还给立恒公司，明显错误。三、原审判决适用法律错误，逻辑混乱。本案因履行供电安装工程合同引起纠纷，案由是建设工程施工合同纠纷，应当适用合同法规定，原审判决却依据不当得利法律规定认定**公司所扣款项没有合法依据，属于不当得利，依据民法通则第九十二条判决**公司返还所扣款项。原审判决既然依据民法通则不当得利法律规定认定并判决**公司返还所扣款项，却又依据合同法第一百七十四条关于参照买卖合同的有关规定，判决以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算给付利息，明显错误。四、原审判决上诉人***对上述债务承担连带清偿责任缺乏依据。***从其个人账户转给立恒公司员工黄百武剩余工程款5161800元，不能证明**公司与***个人财产混同，不符合认定公司与个人财务混同的法定情形。综上，请二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。

立恒公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。

立恒公司向一审法院起诉请求：诉请法院依法判令被告返还原告1044000元，并赔付资金占用期间的利息损失按照银行同期贷款利率计算，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年4月16日原、被告签订《供电安装工程合同》，合同约定由被告承揽原告的平乡县盛世名城小区配电工程，工程总价款为6385800元，不含工程税。后该工程未施工。2016年11月4日，原告通过银行转账将工程款6385800元支付给被告。2017年3月6日，被告**公司将该工程分包给王倬义施工，**公司同意王倬义该工程款的分配方案，即：1、**公司扣管理费15万元；2、**公司扣税金894000元；3、王倬义工程款18万元；4、剩余工程款5161800元转到原告员工黄百武个人银行卡上。同日，被告***向黄百武银行卡转账200万元，2017年3月9日转账180万元，4月13日转账136万元，4月23日转账1800元，以上***向黄百武共计转账5161800元。上述审理事实，有原告提交的《供电安装工程合同》、《说明》、农业银行结算业务申请表及账户明细、黄百武账户明细、被告提交的《供电安装工程合同》、《说明》、***转账凭条三份及原、被告当庭陈述等证据在卷证实。

一审法院认为，原告立恒公司与被告**公司于2013年4月16日订立了《供电安装工程合同》，但之后被告**公司未按合同约定履行施工义务。2016年11月4日，原告通过银行转账将工程款6385800元支付给被告，之后，双方于2017年3月6日签署《说明》，被告**公司扣除管理费、税金及王倬义工程款后，将余款5161800元退还给原告。庭审中，被告**公司未提交证据证明其扣除管理费及税金的合法事由，原告也表示被告不该扣除该两项费用。根据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人。故被告**公司应当将其扣除的管理费和税金共计1044000元返还给原告。被告辩称扣留原告的管理费和税金，是因为被告**公司为履行合同实施了前期工作及税金实际上是违约金等，因其没有证据证明其为履行合同做好了施工准备，也没有证据证明原告不让施工，合同也未约定原告在不能施工情形下承担违约责任，故其该辩称不能成立。现有证据证明被告**公司返还原告工程款时是由被告***个人账户转给原告工作人员账户，存在被告**公司与***财产混同，被告***辩称其只是职务行为不能成立，根据法律规定，***也应对被告**公司债务承担偿还责任，故原告请求被告***与**公司共同承担偿还责任，本院予以支持。关于原告主张资金占用期间的利息，因双方未约定利息，原告也没有证据证明其何时向被告主张过权利，原告起诉之日可以视为原告主张权利之日，故本院依法判令被告自本院受理案件的次日起向原告支付利息，参照买卖合同的规定，利息标准以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判决如下：一、被告河北**建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告邢台立恒房地产开发有限公司工程款1044000元及利息（利息自2019年9月20日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，至工程款返还完毕时止），被告***对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告邢台立恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7100元，财产保全费5000元，由被告河北**建设工程有限公司和***共同负担。

本院查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，双方当事人于2013年4月16日签订供电安装工程合同，合同约定的施工工期为60天，**公司未进行施工。在工程未施工的情况下，2016年11月4日立恒公司却将合同约定的全部工程款支付给**公司，2017年3月6日立恒公司与**公司又签订《说明》，将该笔工程款进行分配。综合分析以上证据和款项分配情况，本案应是立恒公司借用**公司资质，再自己找其他施工队施工，由**公司出具税票和其他施工管理材料，故涉案工程是借用资质施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”由于双方当事人签订的合同违反法律强制性规定，属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案在适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的同时，应该依据公平、诚信原则，兼顾当事人之间的利益平衡，不能因为合同无效而导致当事人利益严重失衡。双方在《说明》中约定**公司扣税金894000元，且注明未开票，至今**公司也未给对方开具发票，该笔款项未实际发生，**公司应当返还给立恒公司。**公司上诉主张《说明》中约定的894000税金是双方约定的施工利润补偿，不应退还。**公司主张给付894000元是利润无证据予以证明，与《说明》中写明的税金性质明显不同。并且本案工程款共计600多万元，双方只是借用资质，**公司并未实际施工，双方先约定给付15万元的管理费，再约定给付894000元的利润，也与常理不符。因此，**公司主张该笔款项是利润补偿的理由不能成立，本院不予支持。双方在《说明》中约定**公司扣管理费15万元，虽然**公司未派员参与现场的协调管理，但如果只判令出借资质方返还已经收取的管理费，而不考虑借用资质方的返还责任势必造成利益失衡。从事实上看，借用资质方在合同无效后已无法实际返还，其使用了出借方的资质也获得了相应的利益，更公平的方法是在无法返还的情况下予以适当补偿，也就是立恒公司作为受益方应当支付合适的管理费。同时应考虑，**公司在一定的合理期间内未缴纳税款开具发票，其应当将该款项及时返还给立恒公司，但未及时返还，其占有使用该笔款项894000元已达三年，获得了相应的收益，立恒公司也受到一定损失，该部分收益应与管理费进行折抵。综合考虑本案合同的履行情况、缔约的过错责任、提供管理服务的实际情况以及双方当事人在本次合同中已获得的利益和损失，本院酌定**公司退还立恒公司款项13万元。关于退还款项的利息问题，因本院在酌定双方获取利益和损失时已综合予以考虑，故对于利息不再重复予以计算。综上所述，**公司应退还立恒公司工程款共计1024000元=894000元+130000元。关于***是否应当承担连带给付责任的问题。立恒公司提交的证据证明**公司返还工程款时是由***个人账户转账，存在**公司的财产与***的财产混同情况，***在一审时辩称其是职务行为，二审又称是**公司向***个人借款，二次表述不一致，均未提交相应证据予以证明，故本院不予支持。

综上所述，***、河北**建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、维持河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初1319号民事判决第二项，即：二、驳回原告邢台立恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

二、变更河北省平乡县人民法院（2019）冀0532民初1319号民事判决第一项为：河北**建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还邢台立恒房地产开发有限公司工程款1024000元，***对上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7100元，由邢台立恒房地产开发有限公司承担500元，由河北**建设工程有限公司和***负担6600元；一审财产保全费5000元，由河北**建设工程有限公司和***负担。二审案件受理费14200元，由河北**建设工程有限公司和***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕建军

审判员　　邓永胜

审判员　　史勤书

二〇二〇年五月二十八日

书记员　　张伟沙