某某与河北卓基建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内07民终1449号

上诉人（原审原告）：***，男，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：宣晨，牙克石市新工街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：河北卓基建设工程有限公司。

法定代表人：李秀君，经理。

委托诉讼代理人：于鸿斌，内蒙古尔诺律师事务所律师。

原审第三人：张银岭，男，住河南省滑县。

上诉人***因与被上诉人河北卓基建设工程有限公司（以下简称卓基公司）、原审第三人张银岭建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2018）内0724民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求改判卓基公司给付***劳务工资376940元，由卓基公司承担诉讼费用。事实和理由：1.***提供的误工费和其他费清单、施工记工表及施工人员身份证复印件、工人照片、工人基本情况明细等，能够证实***施工人员、施工天数、为施工支付的其他费用及施工人身份。2.***提供的租车费、装卸费、租车协议等，能证实工程系***施工，相关费用系合理费用。相关设备也只能本地租用，因是***施工，不需要卓基公司签字确认。3.***提供的考勤表，能够证明施工人员人数及出勤天数，不需要卓基公司签字确认。4.***提供的2015年、2016年牙克石市电业局发放的上岗证，证明***等人都是经电业局培训后上岗。5.***提供的租赁协议、购买施工必需品及修理车辆花费的票据，均能证实***施工的事实。6.***提供的2016年4月－6月供电公司电网检修作业计划表，证明施工期间电网检修，一直在停电状态，致***无法施工。7.一审鉴定报告对施工人员日工资和月工资总额进行了鉴定，可以证明***主张的工资额。***与卓基公司签订了《大雁施工合同》，工程已竣工验收。

卓基公司辩称，1.一审判决未支持***清工劳务工资正确。***一审证据均是其单方记录凭证，既没有监理公司认证，也没有监理工程师签字确认，更没有我方认可，也没有合同以及法律依据；2.***与卓基公司2016年4月21日签订了《大雁施工合同》后，于2016年6月24日撤出施工现场，没有实际施工十五米杆组立和钢管组立等相关施工项目，这些施工项目由案外人张某施工完成，有监理公司及项目部证明可以证实；3.***强调雇佣关系不成立，双方在2016年4月1日签订施工合同，双方存在工程施工合同关系，并非雇佣关系。请求驳回上诉,维持原判。

张银岭未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判令卓基公司给付清工劳务工资376940元、2015年施工误工费40000元、施工内容中的施工费10000元、15米杆组立费20000元、钢管组立费50000元，合计496940元；2.诉讼费用由卓基公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月30日，卓基公司通过招投标中标呼伦贝尔牙克石10千伏配电网改造工程（一包）和呼伦贝尔牙克石低压网改造工程（二包），中标金额2866044.4元。2015年4月24日，国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司作为发包人，卓基公司作为承包人，签订《呼伦贝尔牙克石10千伏配电网改造工程施工合同》。合同约定：工程名称为呼伦贝尔牙克石10千伏配电网改造工程，工程地点鄂温克族自治旗大雁镇；工程范围为：改造10千伏线路35.95公里，原有线路拆除；计划总工期230日，开工日期2015年5月15日，竣工日期2015年12月31日；工程价款为固定综合单价，承包总价暂定1764195元；工程由发包人供应主要材料设备；工程项目发包人委托康远监理公司依法对工程师施工实施监理，监理工程师为周海峰。另外，上述发包人与承包人还签订了《呼伦贝尔牙克石低压网改造工程施工合同》，合同落款处未标明合同签订时间。合同约定：工程名称为呼伦贝尔牙克石低压网改造工程，工程地点鄂温克族自治旗大雁镇；工程范围：架设0.4千伏线路17.6公里，配变18台，容量3080千伏安，原有线路拆除；计划总工期230日，开工日期2015年5月15日，竣工日期2015年12月31日；工程价款为固定综合单价承包，承包总价暂定1096249元；工程由发包人供应主要材料设备；工程项目发包人委托康远监理公司依法对工程师施工实施监理，监理工程师为周海峰。张银岭是上述项目工程中卓基公司的项目经理。2017年5月20日，该案案涉工程在牙克石供电局410会议室召开工程验收总结会议。张某作为施工项目部负责人参会，工程移交签证表中记明的移交单位人员姓名为张某，职务为卓基公司副经理。2017年6月30日，案涉工程业主项目部出具了涉案工程的工程验收报告。另查明，康远监理公司留存有部分案涉工程监理资料，其中有6份会议纪要，开会的时间分别为2015年7月6日、2015年10月12日、2016年4月30日、2016年5月5日、2016年6月5日、2016年7月24日，会议纪要均有会议签到表，签到表中显示***参加了2015年10月12日的会议。又查明，2016年4月21日，***作为合同乙方、卓基公司作为合同甲方，签订《大雁施工合同》，合同约定：工程名称为呼伦贝尔市牙克石市大雁镇高低压电网改造，施工建设地点大雁镇，施工内容为架设0.4千伏线路17.6公里，配变18台，容量3080千伏安，大雁镇高低压原线路拆除，架设10千伏线路36公里，安装高压真空断路器8台等相关设备；工程总价800000元，甲方支付乙方其他费用2015年施工误工费40000元、施工内容中的施工费10000元、15米杆组立费20000元，钢管杆组立费50000元，共计120000元；付款方式为每月30日，支付当月完成工程量80%的工程费用，另20%作为质量保证金，在竣工验收合格后15个工作日内付清。庭审中，***、卓基公司及张银岭均认可***从2015年起就对涉案工程进行了施工，2016年补签合同，《大雁施工合同》中约定施工内容包括《呼伦贝尔牙克石10千伏配电网改造工程施工合同》《呼伦贝尔牙克石低压网改造工程施工合同》两份合同的施工内容。***、卓基公司双方没有关于2015年具体施工量记录。***自述2016年4月7日至6月23日进行的施工，双方对于2016年期间的施工量未进行核算，关于停工的原因亦无法达成一致意见。2016年9月22日***及张银岭进行了对账，并书写一份“2015年给***牙克石10KV工人工资款”，***、张银岭和张计凯在上面签字，金额总计为386500元。卓基公司认为已付***工程款总计516900元，***认可2016年支付37000元。还查明，***于2017年10月11日将卓基公司和张银岭列为被告向河南省滑县人民法院起诉，张银岭提出管辖权异议，河南省滑县人民法院作出（2017）豫0526民初7801号民事裁定书，驳回张银岭对管辖权提出的异议。张银岭不服，提出上诉。河南省安阳市中级人民法院作出（2018）豫05民辖终17号民事裁定书，裁定本案移送我院处理。再查明，该案审理期间，***申请对2016年4、5、6月份在大雁镇高低压电网改造工程中包括***在内的施工人员15人的日工资及工资总额进行鉴定。该院依法委托内蒙古衡正通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司进行价格评估鉴定，该公司做出内衡（呼伦）评字〔2019〕第19号报告书，鉴定结论为：2016年4、5、6月份施工组组长日工资为400元，技术员日工资为400元，技工员日工资为280元，小工日工资为150元，司机日工资为100元。15名施工人员2016年4月工资总额为92160元，5月工资总额为105390元，6月工资总额为71490元。一审法院认为，该案的争议焦点为：***、卓基公司签订的《大雁施工合同》的合同性质是什么，***的诉讼请求是否应予支持。《大雁施工合同》的施工内容中绝大部分工程均是国网内蒙古东部电力有限公司呼伦贝尔供电公司与卓基公司卓基公司签订的《呼伦贝尔牙克石10千伏配电网改造工程施工合同》和《呼伦贝尔牙克石低压网改造工程施工合同》两个合同中的施工项目，另外结合《大雁施工合同》的合同条款应当认定***、卓基公司签订的合同为建设工程施工合同。卓基公司在承包工程后，将工程转包给不具有相应施工资质的***，系非法转包，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的情形，故***、卓基公司签订的《大雁施工合同》属无效合同。涉案工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***有权主张工程款。该案中***主张卓基公司应给付清工劳务工资376940元、2015年施工误工费40000元、施工内容中的施工费10000元、15米杆组立费20000元、钢管组立费50000元，合计496940元。关于清工劳务工资376940元的诉求，***主张的是通过鉴定的施工人员工资、路费、租车费、房费、生活费等各项费用合计为376940元，***、卓基公司签订的《大雁施工合同》中明确规定工程总造价为800000元，该案中***、卓基公司对于2016年施工工程量及***中途停工的原因说法不一，***认为是因卓基公司不按时支付工程款而导致中途停工，故卓基公司应承担***的施工人员工资等各项费用，但各项费用的计算无合同及法律依据，***的证据不能充分证明其主张，卓基公司不认可***的主张，2016年9月22日即***中途停工后***及张银岭对账时未对中途停工原因及应当支付给***的工程款进行说明，故综合全案证据，清工劳务工资376940元的诉求无事实及法律依据，该院不予支持。关于2015年施工误工费40000元、施工内容中的施工费10000元、15米杆组立费20000,元、钢管组立费50000元的诉求，因***、卓基公司签订的《大雁施工合同》第三条施工费用结算中约定了上述费用，庭审中卓基公司认可应当支付2015年施工误工费40000元，但认为施工内容中的施工费10000元、15米杆组立费20000元、钢管组立费50000元三项费用包括在工程总造价800000元之内，***未实际施工，并举证证明相关工程是由案外人施工的，故不应将款项支付给***。该院认为，合同总造价的约定与上述120000元的费用约定在合同中是分别约定的，合同明确写明120000元费用是“甲方支付乙方其他的费用”，但未写明施工费10000元、15米杆组立费20000元、钢管组立费50000元是已完工程费还是未完工程费，结合合同的签订时间即2016年4月21日及***2015年已施工的事实，且卓基公司举证的监理公司证明等证据与双方的合同约定相矛盾，不足以证明其主张，该院认定施工内容中的施工费10000元、15米杆组立费20000元、钢管组立费50000元是***已完工程费用在合同中的事后约定，***关于120000元的诉求请求应予维护，卓基公司的抗辩主张不予支持。因***申请鉴定的施工人员工资部分诉求该院未予支持，故鉴定费应由***承担。该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河北卓基建设工程有限公司自判决生效之日起十五日内向***支付工程款120000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8754元，由***负担6654元，由河北卓基建设工程有限公司负担2100元；鉴定费8000元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***、卓基公司签订的《大雁施工合同》系建设工程分包合同。卓基公司将工程转包给不具有相应施工资质的***，系非法转包，现涉案工程已竣工验收，***有权根据实际施工内容主张工程款。***起诉主张2015年施工误工费40000元、施工内容中的施工费10000元、15米杆组立费20000,元、钢管组立费50000元的诉求，符合《大雁施工合同》第三条约定，应予维护。本案中***未依工程停工责任提出事实主张，亦未请求依合同约定核对工程量，并据此结算应付工程款。***与卓基公司之间是依建设工程施工合同开展的工程分包施工，而非雇佣合同关系，***主张卓基公司给付人员工资、路费、租车费、房费、生活费等各项费用376940元，不符合《大雁施工合同》有关施工范围及工程造价约定，其与施工工人之间的雇佣关系与卓基公司无关，***的相关主张缺乏请求依据及法律依据，本院不予支持。***未就实际完成工程量及实际施工项目提出诉讼请求，本案对相关部分内容不予审查。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8754元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘富宇

审判员　　申玉芹

审判员　　李　光

二〇一九年十二月十三日

书记员　　王岩松

附相关法律、法规规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。