北京乐艺国际建设工程有限公司与山东晨始置业有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）临民一初字第5号

原告（反诉被告）：北京乐艺国际建设工程有限公司。地址：北京市通州区宋庄镇小堡北街尚堡艺术园B座209号。

法定代表人：张维兵，该公司董事长。

委托代理人：郑善学，该公司员工。

委托代理人：***明，该公司法律顾问。

被告（反诉原告）：山东晨始置业有限责任公司。地址：山东省临沂市兰山区通达路44号。

法定代表人：陈贵德，该公司董事长。

委托代理人：高本进，山东阳都律师事务所律师。

原告（反诉被告）北京乐艺国际建设工程有限公司（以下简称北京乐艺公司）与被告（反诉原告）山东晨始置业有限责任公司（以下简称山东晨始公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）北京乐艺公司委托代理人***明、郑善学，被告（反诉原告）山东晨始公司委托代理人高本进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北京乐艺公司诉称，2009年9月21日，原、被告签订《蒙山温泉度假景区综合装修工程施工合同》，约定：1、承包方式为包工包料，工程造价4，768，667.40元，工期100天；2、拨款方式为施工队进场一周付至工程预算造价的20％，然后根据工程进度拨款：2009年10月30日拨预算造价的10％；2009年11月30日拨预算造价的20％；2009年12月30日拨预算造价的10％；3、工程验收合格后10个工作日内付至合同总价款的70％，剩余30％至竣工验收之日起一年内付20％；余款10％作为工程质量保证金，两年内无质量问题一次性付清。另外该合同第十二条、第十三条、第十四条和第十五条约定了双方的违约责任。该工程按期竣工，验收合格，并于2011年1月11日结算完毕，结算金额为5，524，503.21元，除去已付部分，下欠1，020，733.01元，被告至今未支付。请求法院判令被告支付原告工程余款1，020，733.01元，违约金2，041，466.02元，自2011年1月11日以来所欠余款利息100，000元，诉讼费由被告承担。

被告山东晨始公司答辩并反诉称，一、被告不欠原告的工程款，所有工程款已按照合同约定的时间和付款数额，提前并超额支付工程款，对超付的部分原告应当返还。二、原告与李某系合伙关系，本案应通知李某作为第三人参加诉讼。三、被告并未拖欠原告的工程款，不存在违约问题，原告要求被告承担违约责任无依据。四、因原告延期竣工115天，按照合同约定，每天应支付总工程款千分之五的违约金，可从工程款中扣除，原告应向被告支付违约金3，016，182.14元，并返还多付工程款。

针对山东晨始公司反诉的请求，北京乐艺公司辩称，一、北京乐艺公司未给李某任何授权，他在山东晨始公司领钱的行为属于个人行为，不能抵扣工程款。二、2011年1月11日的决算是双方是在清算各项经济纠葛、消除一切分歧、取得一致共识的产物，应作为审理本案唯一的事实依据。三、由于山东晨始公司供应材料不及时、工程增项、变更过多，严重影响施工及工期，工期延长的责任不在北京乐艺公司。

原告北京乐艺公司为证明自己的诉、辩主张，向本院提供了以下证据：

证据1，《蒙山温泉度假景区综合装修工程施工合同》一份。证明原、被告双方于2009年9月21日建立了合同关系；合同约定了工期，造价、拨款方式、违约责任；同时约定了双方的权利义务。被告对该施工合同的真实性无异议，上面明确约定工期为2010年1月6日之前竣工。

证据2，智圣汤泉度假村温泉中心《室内装修工程决算书》之装修工程决算造价确认书。证明工程于2010年5月1日竣工，原、被告双方于2011年1月11日确认该工程决算价计5，524，503.21元。被告对该证据真实性无异议，认为可证实原告延期竣工。

证据3，智圣温泉度假村温泉中心《室内装修工程决算书》之工程造价款（直接费、规费、税金）汇总表。证明工程结算价的分项来源。被告对该证据真实性无异议，认为可证实原告延期竣工。

证据4，被告拨付工程款明细。证明被告曾分作5批拨款共计4，503，770.20元。被告对该证据真实性有异议，认为数额不对。

被告山东晨始公司主张其不拖欠原告工程款，向法庭提供以下证据：

证据1，《综合装修工程施工合同》复印件。证明：合同签订日是2009年9月21日，合同价款是4，768，667.40元，工期是100天，从2009年9月26日至2010年1月6日。还约定了付款方式和违约责任等条款。

证据2，《室内装修工程决算书》复印件。证明：工程竣工日期2010年5月1日，工程决算价款5，524，503.21元。

证据3，山东晨始公司付给北京乐艺公司装饰工程款的付款明细。证明：山东晨始公司严格按照合同约定的时间提前拨付了工程款，拨款数超过了合同约定的拨款数额，例如：（1）截止到2010年4月8日合计付款数额：4，503，770.2元（合同价款为476，866.40元），付款比例为94.45%。（2）合同约定在竣工一年内（即2011年5月1日之前）应付款达到90%，实际上到2010年9月7日，山东晨始公司付款数额就已经达到94%。

原告与被告的账目结算具体情况：

合同总价款为4，768，667.40元，决算总价款5，524，503.21元。

一、按照5.36%的税率代征税款296，113.34元；

二、付款明细：（以北京乐艺实际收到数额为准）；

1、2009年9月28日付款918，650元；

2、2009年11月3日付款500，906元；

3、2009年12月6日付款882，484.20元；

4、2010年1月12日付款461，130元；

5、2010年3月6日付款483，500元；

6、2010年3月21日付款290，100元；

7、2010年4月3日付款500，000元；

8、2010年4月8日付款467，000元；

合计付款数额：4，503，770.20元。

三、扣乙方装饰工程使用水电费68，920元（678401080）；

四、张维兵合伙人李某共领取工程款70万元；

1、于2010年8月6日通过借款形式领取工程款200，000元；

2、于2010年9月7日通过借款形式领取工程款200，000元；

3、于2013年1月14日领取工程款300，000元。

五、2011年10月份装饰工程维修支出人工等费用2，250元；

六、2012年4月22日代付乙方使用亮亿灯具欠款88，410.5元；

原告已经多支付工程款134，960.83元。

证据4，临沂批发城亮亿灯饰销售部收款收据及其明细。证明：因为原告在装修工程中购买的临沂批发城亮亿灯饰销售部的灯具等，没有给亮亿灯饰货款就撤走了，导致亮亿灯饰找不到原告索要欠款，我公司只好给予代付。

证据5，张维兵和李某合伙开发温泉度假村装修工程的证明。证明：原告与李某之间是合伙关系，是李某出面联系的这个工程，也是李某支付的保证金后参入竞标中标了该工程，我们公司此前根本不认识张维兵，我们公司应李某的要求支付部分工程款并无不当，至于他们之间的账目由他们自己进行结算，与我们无关。

证据6，张维兵发给李某的《甲方拨款及借款》的账目复印件。证明：张维兵和李某是合伙关系，这是原告的法定代表人张维兵向合伙人李某提交的该工程费用的支出和工程款支付情况和借款情况，证明目的和内容与证据5相同。

证据7，李某写给山东晨始公司的承诺复印件。证明：李某从我公司通过借款和领款的形式获得的70万元人民币，都是工程款，李某与张维兵之间的账目由他们自己结算。

证据8，与税务机关签订的《委托代征协议书》复印件。证明：不能提供当地税务机关出具的外出经营证明的，按照5.36%的比例代扣税款。

证据9，证人李某出庭证言，证明通过其同学王金钟与原告法人张维兵取得联系，涉案工程与原告共同开发，口头约定李某从中拿10%提成，与原告是合伙关系。李某借用被告公司70万元，用以抵顶工程款。

证据10，证人王某出庭证言，证明原告承包的工程，使用亮亿灯饰的灯类设备款没有支付完，尚欠88，410元，向原告索要未果，后找到被告，被告予以支付。

原告北京乐艺公司对被告山东晨始公司提供的证据1、2真实性无异议；对证据3真实性有异议，其数额与原告方不一致；对证据4，10.被告付给王某88，410元是在2012年4月份，是于原、被告决算后给付，不认可被告的代付；对证据5，6，7，9.对李某并没有任何委托，也不存在合伙；对证据8，税款有约定，是代扣代缴的，已在被告前期付款中予以扣除；

关于反诉部分，反诉被告北京乐艺公司在诉讼中提交如下证据：

证据1，致山东蒙山温泉度假村工程建设指挥部洗浴中心停工原因及后期施工计划一份，证明由于甲方没有很好履行合同导致竣工延期的事实。

证据2、提交工程设计变更增量单4份，分别是2009年12月17日、2010年3月21日、2010年4月11日，2010年4月12日，证明由于甲方增加或减少工程量，不断变更设计，致使我方不能正常施工，导致工程延期。

证据3、提交工作联系单6份，时间分别是2009年11月14日、2009年11月16日、2009年11月29日、2010年3月16日、2010年3月20日、2010年4月10日。证明图纸不断变更工程量有增有减，不能及时作出施工方案。交叉施工造成我方已施工程破坏，造成重复施工。甲方保证的施工条件未实现，导致停工窝工。

反诉原告山东晨始公司对以上证据质证如下：对于设计变更单及后期施工计划，均是乙方自行制作的，上面签字无法证明是我方负责人，郭文勇是我方负责人。对于工程变更，是乙方在施工过程中为方便施工对原工程进行的微小变更，不是我方主动变更计划或设计图纸，不符合工程顺延的条件。即使我方提出变更需要顺延也会签订对每一项顺延工期时间的协议。反诉被告提供的以上证据超过举证期限，不应作为证据使用。

经审理查明，2009得9月21日，原、被告签订《蒙山温泉度假景区综合装修工程施工合同》，合同约定由原告承建被告蒙山温泉度假景区第三标段洗浴中心装修工程，并进行约定：一、承包方式为包工包料，工程造价4，768，667.40元，工期100天，自2009年9月26日至2010年1月6日；二、拨款方式为施工队进场一周付至工程预算造价的20％，然后根据工程进度拨款：2009年10月30日拨预算造价的10％；2009年11月30日拨预算造价的20％；2009年12月30日拨预算造价的10％；三、工程验收合格后10个工作日内付至合同总价款的70％，剩余30％至竣工验收之日起一年内付20％；余款10％作为工程质量保证金，两年内无质量问题一次性付清。四、工期顺延情况。1、因人力不可抗拒的自然灾害而停工；2、因甲方变更计划或变更施工图纸设计和由于土建进度影响无工作面而不能继续施工；3、在施工中停电连续影响24小时以上；4、因甲方不按本合同要求支付工程款造成乙方施工、窝工的；5、其他甲方书面要求乙方暂停施工的。因以上情况而顺延工期，经双方及时协商并经甲方签字盖章后方有效。五、双方责任义务。1、甲方指定工地现场代表和驻地监理工程师，对装修进度、质量、施工技术、安全措施等进行检查监督，及时办理工程变更、验收和签证手续，必要时帮助乙方协商施工中的有关问题。甲方配合解决的协调施工中的问题，按协议所定按时拨付工程款项。2、乙方精心组织施工，确保工期按时完成，接受甲方检查、督导，按时完成监理布置的各项任务。落实现场安全制度和措施，遵守工地施工管理规定等。六、违约责任。1、如果乙方延期竣工，除人力不可抗拒事故外，每延迟一天，乙方应按本合同总价的5‰支付违约金给甲方，由甲方在本合同工程总价款中扣除。2、如果甲方不能按期付款，除人力不可抗拒事故外，每延期一天，甲方应按到期应付未付工程款的5‰支付违约金给乙方。3、乙方不能按照合同的规定承担责任和履行有关义务的，乙方应承担违约部分金额10%的违约责任；如果给甲方造成损失的，乙方应承担甲方全部的经济损失，由甲方应付给乙方的工程款中扣回或向乙方追索。4、甲方不能按合同的约定承担责任和履行有关义务，甲方应承担违约部分金额10%的违约责任，并相应顺延工期。七、工程税金按照沂南县税收政策，由甲方拨付工程款时代扣代缴。该工程于2009年9月26日开工，2010年5月1日竣工，并于2011年1月11日结算完毕，结算金额为5，524，503.21元，双方对工程结算数额均无异议。

另查明，山东晨始公司于2009年9月28日向北京乐艺公司付款950，000元，扣税3.3%，计31，350元，实际付款918，650元；2009年11月3日付款500，906元；2009年12月6日付款912，600元，扣税3.3%，计30，115.81元，实际付款882，484.20元；2010年1月12日付款461，130元；2010年3月6日付款483，500元；2010年3月21日付款290，100元；2010年4月3日付款500，000元；2010年4月8日付款467，000元。合计实际付款总额为4，503，770.20元。诉讼中，山东晨始公司提供代缴北京乐艺公司完税凭证共计237，249.49元。

另查明，2013年10月10日，北京乐艺公司向山东晨始公司邮寄送达催款通知书，山东晨始公司于2013年10月16日签收。

以上事实，有综合装修工程施工合同、智圣汤泉度假村温泉中心室内装修工程决算书、工程款收据、完税凭证等证据资料为证，均已收集记录在卷。

本院认为，原告北京乐艺公司与被告山东晨始公司双方签订的《蒙山温泉度假景区综合装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原、被告双方对于《室内装修工程决算书》确定的涉案工程结算金额5，524，503.21元及被告实际已付款4，503，770.20元均无异议，本院予以确认。

被告主张李某与原告系合伙关系，李某从被告公司通过借款的形式获得的70万元应从原告工程款中扣除，原告不予认可。本院认为，本案施工方为原告，李某不是涉案工程的项目负责人也未参与涉案工程施工，其从被告处借款70万元，未得到原告方授权或许可。被告提供的证据仅能证明李某与原告之间存在借款关系，而不足以证明其存在合伙关系。因此对被告主张的70万元（涉李某）用以抵顶原告工程款的答辩请求，本院不予支持。

关于涉案工程税款，原、被告双方合同约定由被告代扣代缴。《室内装修工程决算书》中列明税款额为183，722.84元，被告主张该税款是按照3.3%计取，因原告未提供当地税务机关出具的外出经营证明，应按照5.36%的比例代扣税款为296，113.34元。根据被告提交的税款缴款书，其共计为原告代缴税款237，249.49元，应从工程款中扣除。

关于灯具款88，410元是否应在原告工程款中扣除，原告主张被告支付灯具款是在2012年4月份，是于原、被告决算后的给付，不认可被告的代付。本院认为，《室内装修工程决算书》内容是对涉案工程直接费、规费等工程造价的汇总，未有证据证明该决算书是原、被告双方消除一切分歧后的结果。原告虽不认可被告的代付，但对欠付灯具款的事实及欠付数额并未提出异议，鉴于所购灯具均用于涉案装修工程并计入工程造价，被告垫付88，410元灯具款应从原告工程款中扣除。

关于被告主张的2，250元维修款是否应在原告工程款中扣除，本案工程已竣工验收，维修项目属于保修范围，被告如发现工程缺陷，应及时通知原告派员处理，被告未提供证据证明原告在约定的保修期内存在工程质量缺陷且被告已向施工单位发出保修通知，被告自行履行的维修费用，原告不予认可，对于被告该项请求，不予支持。

关于水电费支出是否应在原告工程款中扣除的问题，原、被告双方在合同中未对此项进行约定事后也未达成一致协议，在工程施工过程中，水电费用支出是必需的，如无特别约定，通常由施工单位承担，因此被告主张的68，920元水电费应从原告工程款中扣除。

综合以上应扣减款项，被告还应支付原告工程款626，153.52元，应自被告收到原告催款通知书之日起支付。关于原告主张的工程款利息及违约金问题。由于被告迟延履行支付工程款的义务，给原告造成经济损失，该经济损失可按利息方式支付。利息应自2013年10月16日起按照中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算。另根据合同双方约定，如不能按期付款，除人力不可抗拒事故外，每延长一天，应按未付工程款的5‰支付违约金。因双方所约定的违约金过分高于造成的损失，应予调整，以被告应支付利息数额的30%计算违约金数额向原告支付违约金。

关于反诉部分，反诉原告山东晨始公司主张反诉被告北京乐艺公司工期延误115天，应按合同约定支付因工期延误违约金，反诉被告不予认可。根据反诉被告提供的洗浴中心停工原因及后期施工计划，停工原因主要有室内温度低无法施工，甲方选购的部分材料未及时到场及新增项目多甲方未及时拨款等，并制定后期施工计划。反诉原告对该证据不予认可，认为系反诉被告单方制作，甲方签字人不是其工程负责人郭文勇。本院认为，该证据虽为反诉被告制作，但经监理方王学农签字认可。从双方签订的合同来看，工地现场代表和驻地监理工程师由甲方指定，对装修进度、质量、施工技术、安全措施等进行检查监督，及时办理工程变更、验收签证手续。反诉原告虽对甲方签字人提出异议，但结合监理方签字认可，应当视为甲方对停工原因及后期施工计划予以认可。从反诉被告提供的工作联系单可以看出，导致工期延期的原因另有设计变更、工程增量、先期施工破坏等原因。另外，工程竣工验收直至结算时，反诉原告未提出工期延误的主张，应视为认可反诉被告按时完工。因此，对于山东晨始公司反诉主张北京乐艺公司延期竣工、应承担违约责任的请求，不予支持。

综上所述，原告的部分诉讼请求合法有据，应予支持。反诉原告的诉讼请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：

一、被告山东晨始公司于本判决生效后十日内向原告北京乐艺公司支付工程款626，153.52元及利息（利息自2013年10月16日起至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）；

二、被告山东晨始公司应于本判决生效后十日内向原告北京乐艺公司按上述判决利息数额的30%支付违约金；

三、驳回原告北京乐艺公司的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告山东晨始公司的诉讼请求。

如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费51，565元，由被告山东晨始公司负担31，455元，原告北京乐艺公司负担20，110元。反诉费15，465元，由反诉原告山东晨始公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　葛志龙

代理审判员　　吴淑艳

代理审判员　　朱萱萱

二〇一五年四月八日

书　记　员　　侍媛媛

附相关法条：

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。