北京水艺科技有限公司、眉山童世界旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川14民终1089号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：北京水艺科技有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇旧桥路25号院10-810。

法定代表人：吉秋纯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王德梅，北京市道成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：眉山童世界旅游开发有限公司，住所地四川省眉山市彭山区青龙镇工业大道南段783号7栋4楼。

法定代表人：杨丰波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丹，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：贺团，男，该公司工作人员。

上诉人北京水艺科技有限公司（以下简称北京水艺公司）因与被上诉人眉山童世界旅游开发有限公司（以下简称眉山童世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2021）川1403民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

北京水艺公司上诉请求：撤销原判；改判确认被上诉人违法解除合同；被上诉人赔偿其人工费、材料费、措施费、管理费、材料仓储保管费、停工期间人工设备闲置费、交通费等损失806,963.18元；并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、上诉人提交的证据足以证明上诉人在合同期内已进场施工。上诉人提交的与恒大总部高管蔡雷斐的通话录音证明现场勘验及设计变更等因素导致上诉人数次进场，数次停止施工；上诉人一审提交证据证明其2019年10月底至11月初已进场施工，对设备安装进行了前期准备，后因被上诉人通知设计方案调整等因素暂停施工；被上诉人要求变更合同的支付条款，与上诉人进行了数次协商，明确表示无法按期足额支付预付款，上述沟通和协商并未影响上诉人履行进场的合同义务，上诉人为不影响合同履行，进场施工并垫付资金进行设备的采购垫付了人工费用。2、案涉合同是喷泉工程施工合同，进场施工主要工作为深化图纸、现场勘验、施工准备、设备采购加工，不应类比土建工程考量工程量及进度。3、上诉人在法定期限内提起诉讼，请求对合同解除的效力进行实体性的审查，一审未对合同解除的效力进行确认。4、导致合同无法继续履行的实质原因是被上诉人明确表示不能按约支付预付款，上诉人进场后再次拒绝进场行使的是合同法规定的后履行抗辩权及不安抗辩权，合同解除为非法解除。5、建设工程价款结算暂行办法、保障中小企业款项支付条例对工程款支付有明确规定，一审判决违背法律公平精神。6、合同履行的损失已实际发生，上诉人一审提交的证据能够证明损失的关联性。

眉山童世界公司答辩：1、双方合同约定先进场施工，再支付预付款，上诉人自始至终没有进场施工，其举证也不能证明实际进场施工。进场施工区应当进行现场勘验，不应把现场勘验等同于进场施工。2、因上诉人拒不进场施工，上诉人根据合同约定及法定行使解除权，不存在违法解除合同。3、上诉人一审提交关于损失的相关证据不具备证据三性，不能达到其证明目的，应承担举证不能的不利后果。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

北京水艺公司向一审法院起诉请求：1．确认眉山童世界公司非法解除合同；2．判令眉山童世界公司赔偿人工费、材料费、措施费、管理费、材料仓储保管费、停工期间人工费、设备闲置费、交通费损失743,832.42元（庭审中变更为806,963.18元）并承担案件受理费。

眉山童世界公司向一审法院反诉请求：判令北京水艺公司赔偿因其拒不进场施工导致合同解除，给眉山童世界公司造成的损失暂计577,706.37元，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明，眉山童世界公司（甲方）与北京水艺公司（乙方）于2019年7月12日签订《眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程施工合同》，甲方委托乙方完成眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程。该合同约定：工程内容包括图纸深（优）化设计、设备材料供应、工程施工、系统调试、工程验收等全部内容；开工日期以甲方下发开工令为准；本工程所需的乙供材料由乙方及时采购供应至本工程场地，所有工程材料必须提供样板供甲方确认；暂定合同总金额21,556,481.28元；合同签订乙方进场施工后7个工作日，甲方支付乙方暂定总价的20%作为预付款等。该合同第二部分通用条款：见2011年印刷版《施工类合同通用条款》。

合同签订后，2019年9月16日，眉山童世界公司向北京水艺公司发出《工程开工令》，“本工程中心园林人工湖喷泉现已具备开工条件，开工日期为2019年9月16日。合同工期为75日历天。请贵单位立即组织开工。”2019年9月17日，北京水艺公司向眉山童世界公司发出《进场工作联系单》，其主要内容为：我公司于2019年9月5日收到贵公司关于眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程进场事宜联系单，现因预付款付款方式未达成一致无法进场，请贵司对于预付款付款形式（现金转账方式）予以确认。在付款形式达成一致后，我公司将按照贵司要求全力配合并进场施工，确保工程如期完工。2019年9月19日，成都市众信建设管理咨询有限责任公司就《关于限期进场开始人工湖喷泉施工的事宜》向北京水艺公司邮寄送达《监理工作联系单》，其主内容为：目前中心园林人工湖土建施工已全部完成，场地内已具备喷泉施工安装条件，我司开工令要求进场时间为2019年9月16日，但贵司人员、材料均未按时进场，根据合同约定要求贵公司2019年9月20日前组织好施工人员、材料，并报送第一批进场材料清单、人员名单于我司审核，2019年9月20日前人员、材料进场开始人工湖喷泉工程施工，并做好相关工程资料。2019年10月23日，成都市众信建设管理咨询有限责任公司《监理工程师通知单》就《关于眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉当前工作安排的事宜》通知北京水艺公司眉山童世界乐园区域要进行优化升级调整，现场暂停施工。

2020年8月1日，眉山童世界公司向北京水艺公司发出《工程开工令》，“本工程中心园林人工湖喷泉现已具备开工条件，开工日期为2020年8月1日。合同工期为75日历天。请贵单位立即组织开工。”2020年8月21日，北京水艺公司致函眉山童世界公司《请求按约支付工程预付款的工作函》，其主要内容为：我公司与贵公司签订《眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程施工合同》后，2019年9月5日，我公司收到贵公司开工通知，我公司组织施工队伍派员进场施工准备。2019年10月22日，我公司收到贵公司暂停施工通知后停工。2019年11月贵公司通知我公司复工，我公司立即安排了设备采购，再次组织施工人员，开展现场施工工作。后贵公司再次通知停工。鉴于上述的合同履行状况，我公司认为预付款已具备付款条件，请贵公司按照合同约定的期限和方式尽快支付预付款，否则会导致我公司无法施工，影响合同的正常履行。2020年9月21日，眉山童世界公司向北京水艺公司邮寄送达《关于要求立即进场施工的函》，其主要内容为：2019年9月16日我司下发开工令，要求贵司立即进场施工；2019年10月23日我司下发监理通知单，提出鉴于园区规划调整且贵司尚未进场，要求立即停止原材料采购、施工设备及人员进场工作；2020年8月1日我司再次下发开工令，要求贵司立即开工，但贵司至今未进场施工。根据贵司2019年9月17日《进场工作联系单》，要求我司以现金形式支付预付款，否则不予进场施工，由于现金支付并非合同约定，也不是合同进场的前置条件，因此贵司应当按照合同约定，在接到开工令后立即进场施工，贵司以要求明确现金支付为由拒绝进场，违背了合同关于工程开工的相关规定，给我司乐园建设造成了严重损失，贵司应当依合同承担相应后果。根据合同通用条款第3.5款第（1）项，超过协议书规定或工程师指定开工日期5天承包人仍未进场的，发包人有权直接减少承包人的承包范围直至解除合同，对此承包人无权向发包人提出任何补偿或赔偿要求。贵公司未按开工令要求进场施工的行为，已构成合同约定的发包人单方解除合同的条件。鉴于目前设计深化工作已完成，现场已具备施工条件，请贵司于收到本函3日内立即进场施工，否则我司视为贵司放弃履行合同，我司将另行委托其他承包人施工，同时保留依合同追究贵司违约责任的权利。

2020年11月9日，眉山童世界公司向北京水艺公司发出关于立即解除《眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程施工合同》的通知，以北京水艺公司至今未进场开始实际施工，且已给工程开发建设带来严重不利影响，依照合同约定解除本合同。北京水艺公司提交《解除合同异议函》，但《解除合同异议函》未加盖公司印章，也无向眉山童世界公司送达的证据。北京水艺公司提交了其与案外人重庆富航物资有限公司签订的《购销合同》约定购买镀锌螺旋管，并支付定金10万元；与北京九洲通电缆厂签订的《工业品买卖合同》购买电线支付18,069元；与成都盛世冠王集装箱公司签订的《租赁合同》支付押金7,500元。

以上事实，有营业执照、《眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程施工合同》、《工程开工令》、《进场工作联系单》、《关于限期进场开始人工湖喷泉施工的事宜》、《监理工作联系单》、《关于要求立即进场施工的函》、《请求按约支付工程预付款的工作函》、关于立即解除《眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程施工合同》的通知、《解除合同异议函》、《购销合同》、《工业品买卖合同》、《租赁合同》等证据在卷佐证。

一审法院认为，眉山童世界公司与北京水艺公司签订的《眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。关于北京水艺公司是否实际进场施工的问题，按照合同约定，开工日期以眉山童世界公司下发开工令为准，但在眉山童世界公司第一次发出开工令后，北京水艺公司回复“因预付款付款方式未达成一致无法进场”，此时北京水艺公司并未进场施工。因眉山童世界乐园区域要进行优化升级调整，成都市众信建设管理咨询有限责任公司《监理工程师通知单》通知北京水艺公司暂停施工。2020年8月1日，眉山童世界公司再次向北京水艺公司发出开工令，北京水艺公司向眉山童世界公司提出请求按约支付工程预付款，否则无法正常施工。综上，北京水艺公司提交的证据不足以证明其已实际进场施工。

关于合同的解除问题。因北京水艺公司拒绝进场施工，眉山童世界公司按照合同约定向北京水艺公司送达解除《眉山恒大童世界中心园林人工湖喷泉工程施工合同》的通知。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第九十六条规定第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”北京水艺公司虽然提交了《解除合同异议函》，但并无向眉山童世界公司送达的证据。综上，北京水艺公司主张眉山童世界公司非法解除合同的理由不能成立。

关于北京水艺公司主张的损失。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”虽然北京水艺公司提交了与案外签订的合同以及车票、住宿费票，但其提交的证据缺乏关联性，且合同是否履行或损失的多少尚不能确定。故对北京水艺公司主张的损失，因证据不足，依法不予支持。

关于眉山童世界公司的反诉请求，眉山童世界公司在与北京水艺公司解除合同后，另行与案外人签订施工合同，其仅以两份合同签订的合同总金额差作为主张损失的依据，既不具有合理性，也不能作为确定损失的依据，不予支持。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回北京水艺公司的诉讼请求；驳回眉山童世界公司的反诉请求；一审本诉案件受理费11,238元，由北京水艺公司负担，反诉案件受理费9,577元，由眉山童世界公司负担。

二审中，上诉人提交电子商业承兑汇票截图，拟证明上诉人与被上诉人母公司恒大公司此前的业务合作，上诉人收取了恒大公司的承兑汇票，一直无法兑现，导致其就案涉合同预付款行使不安抗辩权。经质证，被上诉人对该证据的三性均不予认可，汇票出票时间是2020年7月21日，到期日是2021年7月21日，本案发生于2019年-2020年，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人所提交的电子数据未能提供原件，与本案也不具有关联性，对该证据不予采信。

二审中，双方均认可案涉合同已解除。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：案涉合同是否系被上诉人违法解除，被上诉人应否赔偿上诉人损失及损失的认定。

首先，根据开工令、双方及监理的往来函件，可以证明北京水艺公司在眉山童世界公司就案涉工程发出开工令后以预付款付款形式或预付款条件成就为由拒绝进场施工。结合双方合同关于“合同签订乙方进场施工后7个工作日内，甲方支付乙方暂定总价的20%作为预付款”约定，北京水艺公司对预付款条件成就具有举证义务，现其举证并不足以证明其已进场施工。眉山童世界公司据此主张解除合同符合双方合同约定解除条件，上诉人关于被上诉人违法解除合同的主张不能成立。其次，上诉人据以主张损失主要在于其已经采购部分设备、租赁了集装箱，其举证签订相应购买镀锌螺旋管、电线，租赁集装箱的合同时间为2019年11月12日、2019年11月14日。而根据2019年10月23日项目监理机构发出的通知单，已通知北京水艺公司立即停止原材料采购、施工设备及相关施工人员进场相关工作。上诉人举证不足以证明被上诉人在上述开工令、停工通知外又另行通知上诉人就案涉工程开工的情况下，其所提交的相关损失证据也不足以证明与案涉工程存在关联性。上诉人虽否认收到该通知单，但根据被上诉人提交的电子送达证据以及上诉人2020年8月21日致函眉山童世界公司《请求按约支付工程预付款的工作函》关于“2019年10月22日，我公司收到贵公司暂停施工通知后停工”的回复，可以认定其已收到该通知单。我国法律承认合同解除与损害赔偿并存，但在上诉人举证并不足以证明系被上诉人违约解除合同，以及其受到的损失的情形下，其主张的损害赔偿不能成立。

综上，北京水艺公司的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,238元，由上诉人北京水艺科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　梁　丹

审 判 员　　罗　洁

审 判 员　　孙春红

二〇二一年十月十九日

法官助理　　沈晓娟

书 记 员　　江　燕