某某等与中天开元建设发展有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

 

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2020)京01民终5891号

上诉人（原审原告）：北京瑞绮宏业机电设备有限公司，住所地北京市房山区阎村镇阎富路1号-A327。

法定代表人： 孙洪光，总经理。

委托诉讼代理人：彭瑾，北京市一法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨博，北京威诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，1980年6月10日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。

委托诉讼代理人：杨斌，北京权鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汪建雄，男，1973年12月15日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。

委托诉讼代理人：高增涛，北京权鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汪祖勇，男，1976年9月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审被告）：中天开元建设发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-6095室。

法定代表人:周杰，董事长。

委托诉讼代理人：董宝成，北京德怀律师事务所律师。

原审被告：北京协同创新研究院，住所地北京市海淀区翠湖南环路13号院1号楼。

法定代表人：王茤祥，院长。

委托诉讼代理人：陈福，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林微，北京大成律师事务所律师。

上诉人北京瑞绮宏业机电设备有限公司（以下简称瑞绮公司）、上诉人***因与被上诉人汪建雄、汪祖勇，被上诉人中天开元建设发展有限公司（以下简称中天公司），原审被告北京协同创新研究院（以下简称创新研究院）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初41113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞绮公司的委托诉讼代理人彭瑾、杨博，上诉人***的委托诉讼代理人杨斌，被上诉人汪建雄的委托诉讼代理人高增涛，被上诉人中天公司的委托诉讼代理人董宝成，原审被告创新研究院的委托诉讼代理人陈福、林微到庭参加诉讼。被上诉人汪祖勇经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞绮公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.判决汪建雄、汪祖勇赔偿瑞绮公司律师费47 500元、财产保全保费3000元；3.判决***、中天公司对汪建雄、汪祖勇的债务承担连带责任。事实和理由：1.现有新证据可以证明中天公司与汪建雄、汪祖勇之间为挂靠关系，中天公司应当对汪建雄、汪祖勇的债务承担连带责任；2.中天公司一审提供的合同内容与空调采购、安装无关，付款金额与合同金额不符，付款时间严重背离正常交易习惯，其提供的证据不足以证明其已经履行了全部的付款义务；3.汪祖勇、汪建雄拖欠工程款3年之久，***未经合法清算即注销北京浙西建筑材料经营部（以下简称浙西经营部），属于滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，瑞绮公司有权要求汪建雄、汪祖勇赔偿律师费及财产保全费。

***对瑞绮公司的上诉辩称,1.对瑞绮公司所主张的挂靠关系予以认可；2.中天公司并未实际完成支付工程款的义务，对此***与瑞绮公司的意见一致；3.瑞绮公司主张的律师费、财产保全费，***不认可。

汪建雄对瑞绮公司的上诉辩称，同意瑞绮公司第一项和第三项上诉请求，不同意第二项上诉请求。1.汪建雄是被上诉人，依法答辩，不存在滥用诉权的问题，瑞绮公司主张汪建雄承担律师费和财产保全费，于法无据；2.中天公司应对涉案债务承担连带责任。

中天公司对瑞绮公司的上诉辩称，同意一审判决，不同意瑞绮公司的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.涉案合同是瑞绮公司和浙西经营部签订的，浙西经营部的投资人***与汪建雄是夫妻关系，浙西经营部是受汪建雄实际控制的，汪建雄与瑞绮公司进行了结算，浙西经营部与汪建雄等向瑞绮公司支付了过半的款项，故根据合同相对性、确定性原则，应当由汪建雄、汪祖勇和***承担相关法律责任；2.瑞绮公司提交的新证据不能证明汪建雄、汪祖勇与中天公司存在挂靠关系，汪建雄、汪祖勇并未以中天公司名义签订合同，而是以浙西经营部的名义签订合同，瑞绮公司引用的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条的规定不适用于本案。

创新研究院对瑞绮公司的上诉述称，创新研究院将工程发包给中天公司，进行了结算并支付了全部工程款，创新研究院在本案中不承担任何连带责任，并且创新研究院除与中天公司之间存在合同关系外，与本案其他当事人之间不存在任何合同关系。

***上诉请求：1.改判***无需对汪建雄、汪祖勇的债务承担连带责任或撤销原判，发回重审；2.改判中天公司对汪建雄、汪祖勇的债务承担连带责任。事实和理由：1.中天公司与浙西经营部签订的《材料采购合同》并非涉案工程空调设备的采购，其支付的199万余元亦非涉案工程的款项，浙西经营部并未收到中天公司支付的空调安装费用，不同意承担连带责任；2.中天公司虽然与浙西经营部签订了合同，但该合同实际由汪祖勇、汪建雄履行，涉案通风空调的安装与浙西经营部无关。

瑞绮公司对***的上诉辩称，不同意***第一项上诉请求，同意***关于要求中天公司承担连带责任的第二项上诉请求。

汪建雄同意***的上诉请求和理由。

中天公司对***上诉的答辩意见同其对瑞绮公司的答辩意见。

创新研究院对***上诉的答辩意见同其对瑞绮公司的答辩意见。

汪祖勇经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

瑞绮公司向一审法院起诉请求：1.判令汪建雄、汪祖勇支付工程款950 000元；2.判令汪建雄、汪祖勇以230 000元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息（计算时间为2017年11月1日至实际付款之日）；3.判令汪建雄、汪祖勇以230 000元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息（计算时间为2018年2月16日至实际付款之日）；4.判令汪建雄、汪祖勇以230 000元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息（计算时间为2018年5月31日至实际付款之日）；5.判令汪建雄、汪祖勇以260 000元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息（计算时间为2018年12月31日至实际付款之日）；6.判令汪建雄、汪祖勇赔偿律师费47 500元、财产保全保费3000元；7.判令创新研究院、中天公司、***对汪建雄、汪祖勇的上述赔偿承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2016年，创新研究院（发包人）与中天开元（北京）建筑装饰工程有限公司（承包人）签订合同，约定中天开元（北京）建筑装饰工程有限公司承包创新研究院4#、5#办公楼的室内精装修工程设计、施工等工作。中天开元（北京）建筑装饰工程有限公司于2017年11月24日更名为中天公司。

浙西经营部系个人独资企业，投资人为***，于2015年6月8日成立，于2018年12月20日核准注销。汪建雄与***系夫妻。汪建雄、汪祖勇从中天公司分包了创新研究院4#、5#办公楼的室内装修中通风空调采购及安装工程，并以浙西经营部的名义与中天公司签订两份《材料采购合同》。汪建雄、汪祖勇分包上述通风空调采购及安装工程后又以浙西经营部的名义与瑞绮公司签订《通风空调安装合同》，将该工程转包给瑞绮公司具体施工，约定合同总价为

2 311 529元。之后，瑞绮公司实际完成了上述通风空调采购及安装工程，现创新研究院4#、5#办公楼的室内精装修工程已竣工验收并已交付使用。

汪祖勇分别于2016年10月1日及2017年1月7日向瑞绮公司法定代表人孙洪光转账支付工程款700 000元及170 000元。2016年6月13日，北京新西建筑材料经营部向瑞绮公司转账支付工程款200 000元。2017年6月1日，汪建雄、汪祖勇与瑞绮公司法定代表人孙洪光签订《对账单》，其中约定：“协同创新装修项目孙洪光分包空调队伍结算价 2 020 000元，已支付1 070 000元，未支付款共计950 000元。经双方友好协商，甲方分四笔支付乙方：第一笔支付贰拾叁万元整在2017年10月30日前支付；第二笔支付贰拾叁万元整在2018年2月15日前支付；第三笔支付贰拾叁万元整在2018年5月30日前支付；第四笔支付贰拾陆万元整在2018年12月30日前支付。”汪建雄、汪祖勇在甲方处签字，孙洪光在乙方处签字。该对账单签订后至今，汪建雄、汪祖勇未再支付工程款。

庭审中，创新研究院提交工程竣工结算审核报告、付款凭证及发票，证明创新研究院与中天公司于2019年1月21日完成工程竣工结算，最终确定4#、5#办公楼装修工程项目最终审定结算价合计15 500 004.12元，创新研究院依据项目合同书的约定，已经向中天公司支付了全部工程款，中天公司及瑞绮公司对此均予以认可。庭审中，瑞绮公司明确表示不再向创新研究院主张承担连带责任。

另，中天公司提交中国工商银行业务回单4份，证明中天公司分别于2016年6月8日、7月8日、12月23日向浙西经营部转账支付4笔涉案工程货款共计1 990 612.13元。***称该货款不是本案所涉工程的货款，是其他工程的工程款，但未就该主张提供相应证据予以证明。中天公司提交汪祖勇向其公司支付申请单、银行转账凭证，证明其公司经汪祖勇的申请将涉案工程劳务费473 684.21元于2017年1月23日转入河南省豫都建筑劳务有限公司北京分公司账户，河南省豫都建筑劳务有限公司北京分公司于当天将其中的450 000元转账给汪祖勇。

一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，中天公司从创新研究院处承包办公楼装修工程，系该工程项目的承包方，后该公司将该工程项目中通风空调采购安装工程交给汪建雄、汪祖勇实施，汪建雄、汪祖勇虽以浙西经营部名义与中天公司签订采购合同，但实际履行该合同的是汪建雄、汪祖勇，故中天公司与汪建雄、汪祖勇之间形成事实上的建筑工程分包合同关系，因汪建雄、汪祖勇无相关施工资质，故该分包合同应属无效，进而汪建雄、汪祖勇以浙西经营部名义与瑞绮公司签订的《通风空调安装合同》因属违法转包亦属无效。上述分包及转包合同虽属无效，但因该分包工程已由瑞绮公司实际施工，工程已竣工并交付使用，故中天公司与汪建雄、汪祖勇之间以及汪建雄、汪祖勇与瑞绮公司之间形成的债权债务关系仍受法律保护。

上述通风空调采购安装工程由瑞绮公司实际施工，瑞绮公司与汪建雄、汪祖勇就工程款结算签订了对账单，汪建雄、汪祖勇理应依约支付剩余工程款950 000元。现汪建雄、汪祖勇未依约履行付款义务，构成违约，瑞绮公司有权按照对账单的约定向汪建雄、汪祖勇主张相应工程价款及利息损失，故瑞绮公司要求汪建雄、汪祖勇支付工程款950 000元及相应利息的诉讼请求，具备事实及法律依据，本院予以支持。汪建雄、汪祖勇以浙西经营部名义实施上述工程分包行为，浙西经营部接收了中天公司的工程款并支付部分工程款给瑞绮公司，故就汪建雄、汪祖勇对瑞绮公司上述付款义务，浙西经营部应承担连带责任，现浙西经营部作为个人独资企业已注销，故浙西经营部应承担的上述连带责任依法应由其投资人***承担。创新研究院已经向中天公司支付了全部工程款，中天公司及瑞绮公司对此均予以认可，瑞绮公司明确表示不再向创新研究院主张承担连带责任，本院对此不持异议。根据中天公司提交的证据可以证明，其已向汪建雄、汪祖勇支付了涉案工程材料费199万余元及劳务费45万余元，***否认浙西经营部收到的199万余元系本案工程款但未提交证据予以证明，本院不予认可，在中天公司已向汪建雄、汪祖勇支付相应工程款的情况下，中天公司无需就汪建雄、汪祖勇对瑞绮公司的上述付款义务承担连带责任，瑞绮公司该项诉讼请求本院不予支持。瑞绮公司要求汪建雄、汪祖勇赔偿其律师费47 500元及保全费3000元，于法无据，本院不予支持。

综上，判决：一、汪建雄、汪祖勇于本判决生效后七日内支付北京瑞绮宏业机电设备有限公司工程欠款950 000元及利息（利息共四部分：第一部分以230 000元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至该款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第二部分以230 000元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至该款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第三部分以230 000元为基数，自2018年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至该款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第四部分以260 000元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至该款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***对汪建雄、汪祖勇的上述债务承担连带责任；三、驳回北京瑞绮宏业机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，瑞绮公司提交北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出的京海劳人仲字（2019）第12050号裁决书及庭审笔录复印件，以证明汪祖勇、汪建雄与中天公司属于挂靠与被挂靠的关系。***认可该证据的真实性、合法性、关联性。汪建雄认可其真实性、合法性，但主张与本案没有关联性。中天公司认可真实性，但主张裁决书恰恰证明中天公司与汪建雄、汪祖勇之间的挂靠关系不成立。创新研究院未发表质证意见。***提交三张浙西经营部为中天公司开具的发票及所附两份材料表，开票时间均为2016年7月8日，金额分别为100万元、351 000元和672 984.92元，所附材料表上并无盖章或签字。***主张该三张发票对应中天公司前三次付款行为，但数额不一致，因为其中包含其他材料款，以证明中天公司所付款项并非涉案工程款项。瑞绮公司、汪建雄认可上述证据的真实性、关联性、合法性。中天公司认可真实性，不认可关联性和证明目的。创新研究院未发表质证意见。就瑞绮公司提交的裁决书的真实性，当事人均未提出异议，本院予以确认，但该裁决书仅认定了案外人郑伟与中天公司存在劳动关系，无法由此认定汪建雄、汪祖勇与中天公司存在挂靠关系，就其证明目的，本院不予确认。就***提交的发票的真实性，当事人均无异议，本院予以确认，但其所附材料表上并无任何盖章或签字，对材料表的真实性，本院不予确认，另外，三张发票的金额与中天公司付款的数额无法对应，故对该证据的证明目的，本院不予确认。

本院补充如下事实：二审中，浙西经营部坚称中天公司已支付款项并非涉案工程款项，但表示现在无法提供任何证据证明中天公司与浙西经营部存在其他合同关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被上诉人汪祖勇经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，汪建雄、汪祖勇以浙西经营部的名义承包涉案工程，但汪建雄、汪祖勇并无相应施工企业资质，故汪建雄、汪祖勇以浙西经营部名义与中天公司签订的合同无效。随后，汪建雄、汪祖勇又以浙西经营部名义与瑞绮公司签订《通风空调安装合同》，将涉案工程转包给瑞绮公司，一审法院认定上述《通风空调安装合同》属违法转包而无效，符合法律规定，应予维持。但瑞绮公司已经实际完成涉案工程的施工，工程已竣工并交付使用，故瑞绮公司有权要求汪建雄、汪祖勇支付剩余工程款及利息。一审法院依据瑞绮公司与汪建雄、汪祖勇签订的对账单，判决汪建雄、汪祖勇支付瑞绮公司工程欠款950 000元及相应利息，具有事实和法律依据，本院予以维持。

实际施工人挂靠建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。本案中，汪建雄、汪祖勇以浙西经营部的名义与中天公司签订合同，又以浙西经营部的名义将涉案工程转包给瑞绮公司，上述合同均由汪建雄、汪祖勇实际履行，汪建雄、汪祖勇向瑞绮公司支付了部分工程款，并与瑞绮公司进行了对账结算。因此，汪建雄、汪祖勇与浙西经营部之间存在挂靠关系，就汪建雄、汪祖勇对瑞绮公司所负债务，浙西经营部应当承担连带责任。在浙西经营部被注销后，一审法院判决该连带责任由投资人***承担，是正确的，应予维持。***否认汪建雄、汪祖勇与浙西经营部之间存在挂靠关系，与事实不符，其据此上诉不同意承担连带责任，无事实依据，本院不予支持。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，瑞绮公司主张中天公司与汪建雄、汪祖勇之间为挂靠关系。但依据本案查明的事实，中天公司承包创新研究院4#、5#办公楼的室内装修工程后，汪建雄、汪祖勇以浙西经营部名义分包了其中的通风空调采购及安装工程，其后汪建雄、汪祖勇又以浙西经营部名义将该工程转包给瑞绮公司。汪建雄、汪祖勇并不存在借用中天公司名义承包工程的情形。瑞绮公司、***上诉主张汪建雄、汪祖勇与中天公司存在挂靠关系并据此要求中天公司承担连带责任，证据不足，不能成立，本院不予支持。瑞绮公司、***上诉主张中天公司并未支付涉案工程全部工程款，但中天公司提交的证据可以证明其已向汪建雄、汪祖勇支付了涉案工程材料费199万余元及劳务费45万余元。***上诉主张浙西经营部收到的199万余元并非涉案工程的款项，但其提供的证据并不足以证明浙西经营部与中天公司还存在其他合同关系，亦无法证明中天公司尚未完成其付款义务，故瑞绮公司、***上诉要求中天公司就汪建雄、汪祖勇的债务承担连带责任，事实及法律依据不足，本院不予支持。瑞绮公司上诉另主张汪建雄、汪祖勇存在滥用诉讼权利的行为，但其主张的汪建雄、汪祖勇拖欠工程款、***注销浙西经营部等行为并不属于滥用诉权、拖延诉讼的行为，其据此要求汪建雄、汪祖勇赔偿律师费和财产保全保费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，瑞绮公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14 868元，由北京瑞绮宏业机电设备有限公司负担1063元（已支付），由***负担13 805元（已支付）。

本判决为终审判决。

 

 

 

审　　判　　长　　　辛　荣

审　　判　　员　　　范　磊

审　　判　　员　　　王爱红

 

二〇二〇年 九 月 四 日

 

法　官　助　理　　　王湘羽

书　　记　　员　　　舒　妍