湖北远博建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民事判决书

（2021）新22民终656号

上诉人（原审被告）：湖北远博建筑工程有限公司，住所地湖北省团风县得胜大道37号。    

法定代表人：易少斌，该公司总经理。    

委托诉讼代理人：丁建刚，新疆智曌律师事务所律师。    

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。    

委托诉讼代理人：金花，女，1973年10月29日出生，回族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区，新疆维吾尔自治区哈密市伊州区西河街道惠康园社区居民委员会推荐。    

原审被告：汪启生，男，1962年10月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。    

上诉人湖北远博建筑工程有限公司（以下简称远博建筑公司）因与被上诉人***、原审被告汪启生建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人远博建筑公司的委托诉讼代理人丁建刚，被上诉人***及其委托诉讼代理人金花到庭参加诉讼。原审被告汪启生经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    

远博建筑公司上诉请求：撤销哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3061号民事判决书，对本案发回重审或改判驳回***的所有诉讼请求。事实和理由：本案涉案工程哈密市伊州区大泉湾乡二道城村富民安居工程项目是由远博建筑公司与大泉湾乡人民政府签订实施的，该工程合同价7，800，000元，审计价77，942，346.28元，其中项目中的绿化（维修）工程部分由***挂靠远博建筑公司具体施工完成，远博建筑公司和***没有形成明确的合同关系，是事实上的结算关系，完成工程量审计价4，800，098.49元。该工程款最后一笔尾款3，419，290.28元于2019年12月才与大泉湾乡人民政府结清。依据远博建筑公司与***的结算记录，自2012年3月至2017年12月，已经实际发生支付达4，480，098.49元，***实际领到工程款为4，530，098.49元，加上通过华博公司结算的320，000元，***已经结算总金额为4，850，098.49元，至此，涉案工程款已于2017年12月结算完毕。一审判决远博建筑公司再支付***1，051，370.03元的所谓工程款及其利息，没有事实和法律依据。一、审判程序错误。1．***对本案起诉标的3，007，908.49元，并未提供任何证据，在庭审中，依据远博建筑公司提供的已经结算完毕的证据，通过审判法官的提醒，才变更为1，170，098.49元，因此，从起诉立案到审理，***没有任何证据，一审法院只是选择性的使用远博建筑公司提供的证据，为***实现诉求进行违法认定，违反了谁主张、谁举证的法律规定。2．诉讼费计算有误。3．***的委托代理人身份不符合法律的规定，其代理意见不应采纳。二、本案认定事实错误。1．远博建筑公司向法庭提供的证据真实有效，与***的结算已于2017年结算完毕，构成本案的基本事实。2．远博建筑公司通过华博公司向***支付的32万元，就是包含在与其结算的总数额内，且数额吻合。***拒绝承认与之关联，应当向法庭举证说明。但一审法院在***提出异议又没有举证的情况下，反而要求远博建筑公司提供与华博的代付关系没有依据，以此及收据载明的名称不同为由，判令远博建筑公司再次支付32万元，是错误认定。3．对于***2017年5月领取的扣除税金及管理费后的731，370.03元，是***根据实际结算的情况出具的证明该笔款归远博建筑公司所有，是双方结算的结果，该证明具有最终结算的含义和效力，是双方真实的意思表示。***提出的是因为双方达成其他债权转让协议后进行的转让，并没有提供所谓的转让协议，且证明本身并没有“另一部分”的记载，该转让不是真实存在的、与本案也没有关联，一审法院在双方没有转让事实且不属于同一法律关系的条件下，认定远博建筑公司“因转让协议没有实际履行”为由，判令该款为***所有，是错误认定。三、适用法律错误。1．本案是事实上的结算纠纷，远博建筑公司与***没有建立明确的合同关系，***只是挂靠远博建筑公司施工的主体，不是工程承包的合同主体，不发生工程承包结算的法律事实，不适用工程施工合同纠纷类的法律规定。2．本案中已经确认挂靠施工行为违反国家强制性规定而无效，无效行为不受法律保护。判决远博建筑公司向其支付利息，是适用法律错误。3．对庭审过程中核对出远博建筑公司多支付的3万元已经***确认，但判决书没有认定处理，同时驳回了远博建筑公司的反诉请求。综上，在涉案工程款的结算中，远博建筑公司已经早已超额为***进行了结算，***也出具了具有结算意义的“证明”。通过华博公司结算并不是法律禁止的行为，无须远博建筑公司再出具相关证明。一审判决存在审判程序、认定事实、适用法律的整体错误，应当发回重审或改判驳回***的诉讼请求。    

***辩称，1．***对本案起诉标的3，007，908.49元，是通过远博建筑公司给***付款的银行明细得出来的，并由此起诉立案的。在庭审过程中，又依据远博建筑公司提供的证据，经过***的认可核实变更诉讼请求，主张未付工程款为1，170，098.49元。2．案件诉讼费15，432元是根据本案最先的起诉标的3，007，908.49元减半收取的。***于2021年7月1日真实预交。从实际履行看，根据双方举证，在一审庭审对账支付过程中，***对远博建筑公司扣缴的管理费、税金无异议。最终法庭认定远博建筑公司欠付工程款数额为1，051，370.03元。由此诉讼费减半收取并由远博建筑公司负担7，131元。3．***的委托代理人身份符合法律规定。4.2017年5月8日，远博建筑公司应支付的工程款800，098.49元，扣除管理费和税金，远博建筑公司实际应付731，370.03元，***向远博建筑公司出具的证明仅仅是双方协商达成其他债权转让协议后才将此笔工程款转让给远博建筑公司的，但因远博建筑公司未按协商好的约定兑现转让。因此，放弃债权与免除责任系重大处分事项，应由债权人作出明确的意思表示，远博建筑公司向一审法庭提交的证据并不能证明实际履行付款情况，且***亦不认可，所以此笔工程款应由***继续领取。5.2014年8月8日哈密华博建筑工程有限公司向***付工程款320，000元，远博建筑公司提交的***签字确认的收据中载明：兹收到哈密华博建筑工程有限公司交来大泉湾维修工程人民币叁拾贰万元。***认可收到该款，但却是只是收到的***与哈密华博建筑工程公司之间其他项目的工程款，与远博建筑公司无关。6．远博建筑公司承包位于哈密市大泉湾乡二道城村富民安居工程项目，***挂靠于远博建筑公司，作为此项目的实际施工人。双方虽未签订书面协议，但在庭审中均认可双方存在挂靠关系，远博建筑公司将工程交由不具备资质的***个人进行施工，该行为因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已实际施工完毕并已投入使用。通过***提供的建设工程施工合同、信访事项处理意见书、工程审计备案书、情况证明；远博建筑公司提供的领款凭证、承诺书、收条等证据，均可证明***与远博建筑公司之间的协议已经实际履行。7．关于欠付工程款利息问题，因利息属于法定孳息，承包人欠付实际施工人工程价款应当向债权人支付利息。综上所述，一审法庭认定事实、引用法律法规合理得当，公平公正。请求人民法院依法驳回远博建筑公司不合理不合法的上诉请求。    

汪启生未到庭，亦未提交书面意见。    

***向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付大泉湾绿化工程款叁佰万零柒仟玖佰零捌元肆角玖分（3，007，908.49元）；2．请求判令被告支付大泉湾绿化工程款3，007，908.49元的利息（从2014年1月27日起贷款市场报价利率的四倍主张）。庭审中***变更诉讼请求为：请求判令被告支付***工程款1，170，098.49元及利息（自2014年1月27日之日起贷款市场报价利率的四倍主张）。    

一审法院认定事实：2011年4月12日哈密市大泉湾乡人民政府与远博建筑公司签订的建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况，工程名称：大泉湾乡二道城村富民安居工程．．．三、合同日期，开工日期：2011.4.12，竣工日期：2011.9.30，合同工期总日历天数172天．．．五、合同价款，金额78，000，000元。其中绿化项目由***挂靠远博建筑公司进行实际施工，双方在庭审中均认可存在挂靠关系。***实际施工的绿化项目审定造价4，800，098.49元。***以远博建筑公司欠付3，007，908.49元为由提起诉讼，在审理过程中***变更诉讼请求，主张未付工程款为1，170，098.49元，双方因工程款欠付数额发生争议，引起本案诉讼。大泉湾乡金道城富民社区绿化及广场配套项目工程审定造价为4，800，098.49元。大泉湾乡人民政府于2019年12月已向远博建筑公司结清案涉工程款项。远博建筑公司向法庭提交领款证明材料，证明已向***付清全部工程款4，800，098.49元，扣除管理费和税金，原告实际领取4，480，098.49元。经***质证，对2012年3月21日至2014年1月28日期间领取的工程款予以认可，对双方已结清工程款3，630，000元，扣除管理费和税金后***实际领取工程款3，250，560元这一事实均不持异议，剩余1，170，098.49元工程款是否支付，双方存在争议。一审法院认为，远博建筑公司承包位于哈密市大泉湾乡二道城村富民安居工程项目，***挂靠于远博建筑公司，作为此项目的实际施工人。双方虽未签订书面协议，但在庭审中均认可双方存在挂靠关系，远博建筑公司将工程交由不具备资质的***个人进行施工，该行为因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已实际施工完毕并已投入使用，远博建筑公司提供的领款凭证、承诺书、收条等证据，均可证明***与远博建筑公司之间的协议已经实际履行。本案争议焦点为汪启生是否承担责任及远博建筑公司尚欠工程款数额如何确认及利息的计算问题。关于汪启生是否承担民事责任的问题。远博建筑公司在庭审中认可汪启生受远博建筑公司委托代理案涉工程相关事务，故汪启生代理行为是代表远博建筑公司履行的职务行为，其民事责任应当由远博建筑公司承担，故对***要求汪启生承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于远博建筑公司欠付工程款的数额问题。远博建筑公司主张向***付清全部工程款4，800，098.49元，扣除管理费和税金，***实际领取4，480，098.49元。***剩余1，170，098.49元工程款未支付。双方争议的已付款有：1.2017年1月26日远博建筑公司支付的工程款80，000元，扣除***挂靠的管理费和税金，***实际领取73，128元。远博建筑公司提交了***书写的收条并陈述该笔工程款为现金支付，***以提供的银行交易明细中不存在此笔交易为由不认可收到该笔款项，因款项的支付方式并不仅限于银行交易，一审法院认为***对其未收到工程款并未充分举证证明，依法不予采信。故应认定该款系属支付的工程款。2.2017年5月8日，远博建筑公司支付的工程款800，098.49元，扣除***挂靠的管理费和税金，***实际领取731，370.03元，***向远博建筑公司出具的证明，证明载明经双方协商该笔工程款归远博建筑公司所有。***称该份证明仅是协议的部分内容，是双方协商的结果，证明中另一部分记载双方因达成其他债权转让协议后，***将此笔工程款转让给远博建筑公司，但因远博建筑公司未按约定转让，此笔工程款应由***继续领取。一审法院认为放弃债权与免除责任系重大处分事项，应由债权人作出明确的意思表示。远博建筑公司提交的证据并不能证明实际履行情况，且***亦不认可，故不予确认。3.2014年8月8日哈密华博建筑工程有限公司向***代付工程款320，000元，远博建筑公司提交的***签字确认的收据载明：兹收到哈密华博建筑工程有限公司交来大泉湾维修工程人民币叁拾贰万元。***认可收到该款，但认为收到的其与哈密华博建筑工程公司之间其他项目的工程款，与远博建筑公司无关，因远博建筑公司未提供证据充分证明与哈密华博建筑工程有限公司代付关系，且收据载明的工程项目为维修项目与案涉项目名称及其他支付凭证、收据中载明的工程项目名称明显不一致。故一审法院不予认定为远博建筑公司支付的工程款。从实际履行看，根据双方举证，在对账支付过程中，***对远博建筑公司扣缴的管理费、税金无异议。因此，一审法院认定远博建筑公司欠付工程款数额为1，051，370.03元。关于欠付工程款利息问题。因利息属于法定孳息，承包人欠付实际施工人工程价款应当向债权人支付利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审法院对拖欠工程款的利息按同期银行贷款利率计付。关于利息计算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。***虽未提交案涉工程竣工验收相关证据，但其提交的证据即远博建筑公司出具的情况说明中载明案涉工程已在2012年5月交付使用，远博建筑公司亦对真实性予以认可。因此***主张远博建筑公司自2014年1月27日起支付欠付工程款的利息，系对自身权利的处分，具有事实和法律依据，故一审法院予以支持。汪启生未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北远博建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款1，051，370.03元；二、被告湖北远博建筑工程有限公司本判决生效之日起十日内共同向原告***支付工程款1，051，370.03元的利息（利息以1，051，370.03元为基数，自2014年1月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费15，432元，由被告湖北远博建筑工程有限公司负担7131，由原告***负担8，301元。    

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交银行流水4张，用于证明远博建筑公司所说的32万元，是哈密华博建筑工程有限公司付的另一笔项目款项。经质证，远博建筑公司对该证据不认可，银行往来流水只能说明***与哈密华博建筑工程有限公司有交易往来，具体什么业务往来不确定。对***提交的证据，因该证据上加盖有银行业务专用章，故本院对该证据真实性予以确认。    

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。    

本院认为，综合远博建筑公司的上诉请求和***的答辩意见，确定本案的争议焦点是：远博建筑公司是否欠付***工程款的问题。结合庭审中双方陈述，远博建筑公司与***有争议的已付款项有两笔。    

一、关于案涉320，000元如何认定的问题。远博建筑公司上诉认为其通过哈密华博建筑工程有限公司向***支付320，000元，该笔款项应认定为已付款。本院认为，对于远博建筑公司的该意见，***不认可，且从***提供的银行交易流水反映哈密华博建筑工程有限公司与***亦有交易往来，故从本案查明的事实和远博建筑公司提交的证据不能证明案涉32万元系哈密华博建筑工程有限公司代付的案涉工程款，远博建筑公司的该项上诉理由不能成立。    

二、关于案涉731，370.03元款是否应当支付的问题。一审法院认定案涉工程总价款4，800，098.49元，扣除管理费和税金，***实际领取总工程款为4，480，098.49元的事实双方无争议，本院予以确认。从以上事实可以看出，远博建筑公司已经按照双方约定取得了就案涉工程应得利益部分。该731，370.03元应当在***就该工程取得利润中占很大比例。2017年5月8日，远博建筑公司支付的工程款800，098.49元，扣除***挂靠的管理费和税金，***实际领取731，370.03元的事实可以进一步证明，该731，370.03元是应当支付给***的工程款，***出具的“证明”中，关于731，370.03元归远博建筑公司是***对自己应得利益的放弃。因此，***陈述，之所以出具“证明”表明该731，370.03元归远博建筑公司所有是基于一定前提符合常理。远博建筑公司上诉主张该笔款项应计入已付款不能作出合理解释，亦未提供充分证据证实，故一审法院判决远博建筑公司对该731，370.03元应当予以支付符合本案事实，本院予以维持。    

综上所述，湖北远博建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。    

二审案件受理费14，262元，由湖北远博建筑工程有限公司负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    朱滢

审判员    黑红飚

审判员    邱洪

二〇二一年十一月二十七日

法官助理    杜苗苗

书记员    刘微