湖北远博建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申489号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北远博建筑工程有限公司，住所地湖北省团风县团方大道22号。

法定代表人：易少斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁建刚，新疆智曌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪志伟，男，1992年10月27日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1963年3月25日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市。

委托诉讼代理人：金花，女，1973年10月29日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市。

原审被告：汪启生，男，1962年10月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。

再审申请人湖北远博建筑工程有限公司（以下简称远博公司）因与被申请人***、原审被告汪启生建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院（2021）新22民终656号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

远博公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证实。1．远博公司提供的证据证明双方已于2017年结算完毕。远博公司通过新疆华博建筑工程有限公司（原哈密华博建筑工程有限公司，以下简称华博公司）向***支付32万元包含在与其结算的总数额内，***拒绝承认与之关联，应当向法庭举证说明。原审在***提出异议又没有举证的情况下，要求远博公司提供与华博公司的代付关系没有依据，判令远博公司再次支付32万元有误。2．***2017年5月领取扣除税金及管理费后的731370.03元，是***根据实际结算情况出具《证明》该笔款归远博公司所有，《证明》具有最终结算的含义和效力，是双方真实意思表示。***提出因双方达成其他债权转让协议后进行的转让，并没有提供所谓的转让协议，且《证明》本身并没有“另一部分”的记载，按照《证明》内容通常理解，731370.03元归远博公司所有无附条件的意思表示，加之***长期通过远博公司施工获益的事实，远博公司只能作为赠与来看待才是符合常理的。原审对于该款项的认定没有依据。二、原审程序有误。1．***起诉标的是3007908.49元，庭审中，根据远博公司已经结算完毕的证据，经法官提醒才变更为1170098.49元。原审选择性地使用远博公司提供的证据为***实现诉求违法认定，违反了“谁主张、谁举证”的法律规定。2．诉讼费计算有误。从判决结果看，案件受理费的计算不符合起诉标的，对计算依据或***是否预交有异议。3．***的委托代理人身份不符合法律规定，其代理意见不应采纳。***称与代理人是兄妹关系，并没有提供任何证明。***委托代理人的社区推荐函也是庭后加补的，但***的基本情况及其提起诉讼的性质不具有特殊性，不具备社区推荐代理人的条件，该推荐不具有合法有效性。三、原审适用法律错误。本案纠纷性质是劳务结算纠纷，***与远博公司没有建立明确的合同关系，***只是远博公司雇佣的施工劳务人员，不是工程承包的合同主体，不发生工程承包结算的法律事实，不适用建设工程施工合同纠纷的法律规定。原审支持利息有误。庭审中核对出远博公司多支付了3万元，***确认，但判决未认定处理，同时驳回了远博公司反诉请求有误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定申请再审。

***答辩称，一、***认可收到32万元，但该款只是***与华博公司之间其他项目的工程款，与远博公司无关，收据载明的内容也很明确，远博公司亦未提供证据充分证明与华博公司有代付关系。故***不认可该笔款项为远博公司支付的绿化工程款，***亦通过银行转账明细证明与华博公司之间有其他合作项目。二、2017年5月8日，远博公司应支付工程款800098.49元，扣除***挂靠管理费和税金，远博公司实际应付731370.03元。***向远博公司出具的《证明》仅仅是***与远博公司协商达成其他债权转让协议后才将此笔工程款转让给远博公司，但因远博公司未按协商好的约定兑现转让，且放弃债权与免除责任系重大处分事项，应由债权人作出明确的意思表示。远博公司向一审法庭提交的证据亦不能证明实际付款情况，***亦不认可。所以此笔工程款应由远博公司付给***。三、***起诉标的3007908.49元是通过远博公司给***付款的银行明细计算得出的，庭审过程中，依据远博公司提供的证据，***核实后变更诉讼请求。此后又根据双方举证，***对远博公司扣缴管理费、税金无异议，最终法庭认定远博公司欠付工程款1051370.03元。四、案件诉讼费是根据***最先的起诉标的3007908.49元减半收取，***于2021年7月1日预交。五、***的委托代理人身份真实有效，相关社区推荐函同样也是真实有效。六、远博公司承包位于哈密市伊州区大泉湾乡二道城村富民安居工程项目，***挂靠远博公司作为此项目的实际施工人，双方虽未签订书面协议，但在庭审中均认可双方存在挂靠关系。***提供的建设工程施工合同、信访事项处理意见书、工程审计备案书、情况证明及远博公司提供的领款凭证、承诺书、收条等证据均证明双方之间的协议已实际履行。七、利息属于法定孳息，承包人欠付实际施工人工程价款应当支付利息。原审对利息的认定适用法律正确。综上，请求驳回远博公司的再审申请。

本院经审查认为，一、关于远博公司提出的已付工程款数额如何认定的问题。2011年4月12日，远博公司作为承包方承建哈密市伊州区大泉湾乡人民政府发包的大泉湾乡二道城村富民安居工程。***挂靠远博公司对该工程的绿化项目进行了实际施工。诉讼中，针对远博公司已付工程款数额双方存在争议，其中，1．一审庭审中，远博公司提交2014年8月8日收据一份，该收据载明***收到华博公司支付的大泉湾维修工程款32万元。远博公司称该款项系华博公司代付的案涉工程款项。***则称该款项系其与华博公司之间其他项目的工程款，与远博公司无关。远博公司申请再审期间出示远博公司哈密分公司与华博公司的企业信息及在前述32万元收据复印件，写明“该32万元工程款系华博公司代远博公司支付的工程款。维修工程之名称是做账的要求。”落款处加盖华博公司印章及汪启生签名，日期为2022年3月7日。拟证明两公司具有关联关系，华博公司代付款是很正常的。经质证，***认为汪启生是本案被告，但一二审均未出庭，其所书写内容是自己给自己作证，对其书写内容不认可，远博公司哈密分公司与华博公司具有关联性并不能证明上述款项具有代付关系。对此，因32万元收据明确载明是***收取华博公司大泉湾乡维修工程款，且***二审庭审中提交其个人银行卡交易明细亦反映其与华博公司在2014年8月至2015年8月有数笔经济往来。故，远博公司申请再审期间提交的上述证据并不足以证实其所称由华博公司代付案涉工程款的主张成立。2．一审庭审中，远博公司提交2017年5月8日***签字的《证明》，载明经两家协商哈密市伊州区大泉湾乡绿化工程余额731370.03元归远博公司所有。诉讼中，***对出具该《证明》解释称，其与远博公司、华博公司都有合同关系。当时其与华博公司法定代表人汪启生（也是远博公司的项目负责人），合作承包哈密市东都房地产开发有限责任公司（以下简称东都公司）的一项工程，***投入200万元，汪启生投入100万元，后工程没干成，退款时东都公司只退了100万元，给***退了56万元，***因此起诉了华博公司，华博公司又起诉了东都公司。汪启生委托***处理此事，并称200万元本息全归***，前提是远博公司的欠款731370.03元***也不再追究了。上述《证明》也是此期间出具。之后从法院执行的200万元本金及利息均被华博公司取走，只给***转了20万元。***起诉华博公司要回剩余保证金144万元及利息。华博公司称其与远博公司是各自独立的两个公司，所以731370.03元要还给***。***针对其解释向本院提交了哈密市人民法院（2015）哈市民二初字1444号民事调解书、（2016）新2201诉前241号民事调解书及和解协议、民事授权委托书、（2021）新22执复2号执行裁定书及执行听证笔录。远博公司出具书面质证意见认为，上述证据不属于新证据，调解书与执行案件的事实与本案没有关联。因远博公司未对证据真实性提出异议，本院对***提交上述证据真实性予以确认。从上述证据可以反映***陈述的其与华博公司、东都公司保证金纠纷的相关事实及华博公司委托***办理与东都公司案件申请执行和收取案款事宜的事实属实，上述证据产生于2015年至2021年期间，且哈密市中级人民法院（2021）新22执复2号执行裁定书内容亦反映华博公司与***对于相关执行案款产生争议，法院对于***提出收取的执行案款是大泉湾乡绿化工程的工程款未予支持，并告知其另行解决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合常理分析，***不可能将731370.03元工程款随意放弃，应当确认***关于其出具《证明》涉及731370.03元归远博公司所有的内容是基于一定前提的陈述具有高度可能性。远博公司在诉讼中并未举证双方对此协商的内容或对***出具《证明》的原因作出合理解释。经本院询问，远博公司代理人称“***没有资质，汪启生有公司，双方已经合作十来年了，一直没有收税费等费用，***把该70多万作为补偿给汪启生，所以出具了这个证明。”该说法与远博公司一审庭审中举证其支付工程款凭证时每笔均扣除管理费及税金的陈述相互矛盾。远博公司申请再审称《证明》内容是赠与的意思表示缺乏依据。故，原审判决认定远博公司对于731370.03元应计入已付款不能作出合理解释，遂判令远博公司向***支付该笔工程款并无不妥。

二、关于远博公司提出原审程序不当的问题。1．经查，一审庭审笔录记载***针对其诉讼请求提供了建设工程施工合同、工程审计备案书、个人银行卡交易明细等数份证据，远博公司均进行了质证。远博公司针对其反驳意见亦提供了证据，其中包括工程款支付凭证，经***质证后，法庭要求***明确其诉讼请求的数额亦属于在查清案件事实基础上对当事人的正常释明，原审并未违反“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则。2．经查，一审卷宗有***交纳案件受理费的票据，票据填制日期为2021年7月1日，远博公司对案件受理费的质疑缺乏依据。3．民事诉讼中，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，***的委托诉讼代理人在一二审中提交或补交的代理手续中包含相关社区出具的《公民代理人推荐函》，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第（五）项关于“当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料”的规定。

三、关于远博公司提出原审适用法律有误的问题。1．一审庭审中，远博公司对于***挂靠其公司完成案涉工程的绿化项目并无异议，且其在向***支付工程款时亦扣除了相应的管理费和税金。原审认定案由为建设工程施工合同纠纷并依法计算欠付工程款利息并无不妥。2．经查，一审案卷并未记载远博公司提出反诉，远博公司称原审驳回其反诉请求与事实不符。远博公司申请再审称庭审中核对出其多支付3万元且经***确认的问题。经查，二审庭审中针对远博公司提出的3万元的问题进行了核实，***否认该笔款项为案涉工程款。本院询问***，***亦称该款项是绿化工程以外的活，与案涉工程无关。远博公司亦认可其并无此3万元的记录。故，原审对该3万元未予认定亦无不妥。

综上，远博公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回湖北远博建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　彭　　英　　琪

审判员　    闫乔乔

审判员　   　 赵倩

二〇二二年四月二十六日

书记员　    武嘉倪

书记员　   　 崔雨