某某、安徽镜湖任发水利工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终1988号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月27日出生，汉族，住安徽省宿松县。

委托诉讼代理人：何华军，安徽八里江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽镜湖任发水利工程有限公司，住所地安徽省宿松县人民中路165号。

法定代表人：陆克诚，该公司经理。

委托诉讼代理人：熊小东，安徽文征律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽镜湖任发水利工程有限公司（以下简称镜湖任发公司）合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2022）皖0826民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判支持***的诉讼请求;2.一、二审案件受理费用由镜湖任发公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,法律适用错误。一、***因业务需要挂靠于镜湖任发公司承包案涉工程,镜湖任发公司以质量控制为由,要求***交纳履约保证金80000元。2016年12月14日,***交付完毕后，镜湖任发公司出具了收款凭据。根据发包人与镜湖任发公司之间的合同约定,案涉履约保证金为50000元,约定工程竣工验收合格后退回。***于2016年12月29日从个人账户向镜湖任发公司转账50000元并由镜湖任发公司转付给发包人。***以实际施工人名义完成了案涉工程的合同义务。2018年11月21日竣工验收合格,审计部门审核工程价款1379035元,该工程已交付并使用多年。期间***办理拨款后，镜湖任发公司扣除税费转账支付均有银行流水记录。该项目质保金120723.76元于2020年10月23日退还。80000元履约保证金多次催讨,尚未返还。二、法律适用错误。2018年12月3日,镜湖任发公司将宿松县破凉镇政府退还50000元履约保证金转付给***。由于镜湖任发公司未返还剩余的履约保证金，故自2018年12月4日起,镜湖任发公司依法应向***支付侵占期间的利率损失,按同期银行贷款利率计算。

镜湖任发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.镜湖任发公司退还***履约保证金8万元及逾期利息46800元；2.案件诉讼费用由镜湖任发公司承担。

一审法院认定事实：***因工程需要，分别于2016年12月14日、12月29日向镜湖任发公司转账支付37000元、50000元，镜湖任发公司亦于2016年12月14日向***出具一份收据，收款金额为80000元，收款事由为“车马河河道水毁修复工程履约金”。2018年12月3日，镜湖任发公司向***转账支付50000元，交易附言“退车马河水毁修复工程车河段履约保证金”。此后，***催讨“履约金”不成，遂诉至法院。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***以其系“车马河河道水毁修复工程”的实际施工人而向镜湖任发公司主张退还“工程履约金”，并称该“工程履约金”已由发包方退还承包方即镜湖任发公司，但***所举证据不能证明其系案涉工程的实际施工人以及案涉的“工程履约金”已由发包方退还承包方，故对***的全部诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费2836元，减半收取计1418元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了证据一，***中国建设银行个人活期账户交易明细五份，证明镜湖任发公司将案涉工程款扣除相关税费后已转付给***；证据二，郑某证明材料及身份证复印件，证明案涉80000元构成为43000元现金，转账37000元，镜湖任发公司收取该款应予返还。二审中，经***申请，证人郑某出庭作证，并接受当事人双方询问。镜湖任发公司质证认为，对证据一真实性无异议，但不能达到其证明目的；证据二及证人出庭作证内容，真实性有异议，证人所述的案涉8万元交给了胡芳，但胡芳2016年并未在公司上班，且公司规定不收现金，每笔资金均为转账。本院认证意见为，对***提交的证据一真实性予以确认，但与本案无关联性，不能达到其证明目的；证据二及证人出庭证词，因证人陈述其交付现金50000元给***，再由***现金交付给胡芳，而***陈述其将现金交付给财务人员杨娟，两者不相一致，是否采信将结合有关证据及事实予以认定。

二审另查明，镜湖任发公司于2016年11月25日中标案涉工程，2016年12月12日与发包方签订施工合同。后由镜湖任发公司转包给***。镜湖任发公司于2016年12月14日向***出具一份收据，收款金额为80000元，收款方式为转账。

对一审查明的其他事实，本院依法予以确认。

本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是***要求镜湖任发公司返还履约保证金80000元及支付资金占用损失是否有事实和法律依据。

本案中，***主张其向镜湖任发公司支付履约保证金共为13万元，其中于2016年12月14日除银行转账支付37000元外，还现金交付43000元；于12月29日银行转账50000元。镜湖任发公司辩称，***支付的履约保证金共计80000元，其中2016年12月14日支付37000元，12月29日支付50000元，均系银行转账，而37000元包含案涉工程中标相关费用7000元。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”首先，***主张其于2016年12月14日支付的履约保证金80000元，其中37000元为银行转账，43000元为现金交付。但其主张的现金交付事实与镜湖任发公司出具的收据上载明收款方式为转账的事由不符。其次，***为证明其已向镜湖任发公司支付现金43000元，提供郑某的证人证言。但证人在出庭作证时就现金交付给谁的事实上与***陈述不相一致，且证人作为在场人，亦未能说明清楚***为何借款50000元，却仅交付43000元现金的缘由，故对该证人证言不予认定。再次，若按照***所称，其于2016年12月14日向镜湖任发公司交付款项时，镜湖任发公司出具收据，那么***于2018年12月29日银行转账50000元时，镜湖任发公司仍应出具相应收据。但***未能提供镜湖任发公司出具的收据，亦未提供其要求该公司出具收据的证据，这亦与其陈述不符。最后，***系在镜湖任发公司中标之后，才实际参与案涉工程施工，对于镜湖任发公司所称***支付前期中标相关费用7000元的理由，具有一定合理性。故从现有证据来看，***未能提供有效证据证明其已向镜湖任发公司交付现金的事实，应承担不利的后果。根据上述法律条款的规定，应认定镜湖任发公司上述抗辩事实具有高度可能性，本院予以支持。综上，本案镜湖任发公司收取***案涉工程履约保证金80000元，其于2018年12月3日返还50000元，下剩30000元亦应予以返还，故***要求返还案涉履约保证金30000元的诉请具有事实依据，一审法院未予以支持不妥，本院予以纠正。关于***主张的资金占用损失。因镜湖任发公司未按时返还履约保证金，构成违约。在***未能提供证据证明其由此实际损失的情形下，故应自2018年12月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用损失。***主张按民间借贷利率月息一分五的标准计算损失，缺乏事实依据，不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宿松县人民法院（2022）皖0826民初1440号民事判决；

二、安徽镜湖任发水利工程有限公司于本判决生效之日起十七内返还***工程履约保证金30000元及资金占用损失(以30000元为基数，自2018年12月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2836元，减半收取计1418元，由安徽镜湖任发水利工程有限公司负担532元，***负担886元；二审案件受理费2836元，由安徽镜湖任发水利工程有限公司负担1064元，***负担1772元。

本判决为终审判决。

审 判 长　查世庆

审 判 员　陈澜竞

审 判 员　王纯兵

二〇二二年七月十三日

法官助理　江　莹

书 记 员　宣玲玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。