某某、安徽韩建建筑劳务服务有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀01民终1063号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月8日出生，汉族，住河北省保定市定州市。

委托诉讼代理人：李雷明,河北冀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安祖佳,河北冀华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽韩建建筑劳务服务有限公司，住所地安徽省六安市寿县寿春镇宾阳豪庭7栋14单元1401号。

法定代表人：韩景飞,执行董事。

委托诉讼代理人：韩明明，男，1991年10月20日，汉族，住天津市武清区，系该公司职员。

上诉人安徽韩建建筑劳务服务有限公司（以下简称韩建劳务公司）、***劳动争议一案，不服河北省井陉县人民法院（2020）冀0121民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩建劳务公司的委托诉讼代理人韩明明、上诉人***的委托诉讼代理人李雷明、安祖佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销井陉县人民法院作出的（2020）冀0121民初字第1412号民事判决书；2、判决解除上诉人和被上诉人之间的劳动关系;3、依法判令被上诉人支付上诉人停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、伙食补助费、鉴定费、交通费、护理费等共计181162元;4、请求判令被告承担因违反劳动法导致原告诉讼和仲裁期间的所有费用3万元。事实和理由：2018年9月2日，上诉人入职被上诉人公司担任木工班组长工作，根据公司要求日夜赶工，带领本班组工人完成支模板展开面积38314.39平米。被上诉人未给上诉人缴纳工伤保险。2019年1月18日，原告在南区17号楼施工时不慎摔伤。经诊断为右侧多发肋骨骨折，2019年12月16日，经石家庄市人力资源和社会保障局认定为工伤，（冀伤险认决字[2019]01210109号）。2020年6月29日，原告经石家庄市劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期3个月。不服理由：上诉人认为一审判决认定事实不清、法律适用不当、被上诉人虚假陈述导致判决结果错误。（一）本案双方签订的劳动合同符合《劳动合同法》第十七条之规定。是双方权利和义务的协议，甲乙双方必须尊照履行。合同内容第八条明确约定了乙方的基本工资和绩效工资的计算方法以及支付方式，甲方应每月按时统计和打印考勤表，提供财务核算及发放工资的依据。但被上诉人在一审陈述：上诉人只在被上诉人项目工作十几天，对上诉人的工资情况不知情，没有该人的工资表。上诉人当庭指证其虚假陈述，并提问在不清楚企业员工工资情况下，公司如何入账、发放本项目职工的劳动所得?主审法官未作相关处理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人2019年春节前4个多月在该项目工作的事实已经得到井陉县人民法院确认。依据最高人民法院民诉证据的规定，被上诉人应对上诉人的工资单负举证责任，否则承担不利后果。所以一审法院未令被上诉人承担举证责任，认定合同约定工资作为本人工资的赔付基数与事实相差悬殊，违反了《工伤保险条例》的规定和据实判决的原则。上诉人已提交了班组负责人出具的工资证明，因事发至今未能妥善解决，上诉人得到众多工友的同情，也为澄清事实真相出具了联明证明。（二）合同内容六、工伤保险与福利待遇第九条规定甲乙双方应按照国家、石家庄市和企业注册地有关社会保险的法律、法规和政府规定参加社会保险，并按时足额缴纳各项社会保险费。其中乙方负责的部分由甲方代扣代缴。第十条乙方患病或非因工负伤，患职责病或因工负伤的待遇按国家、石家庄市和统筹地有关规定执行。第十一条甲方应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。投保标准为国寿建筑工程团体意外险（2013版），国寿附加绿洲以外费用补偿团体医疗保险，并支付保险费。以上条款表明：建筑木工属于高危工种，被上诉人应该依据合同约定的事项；按时、足额履行社会各项保险和意外伤害保险的缴费义务，对上诉人因工负伤提供合法的保障。相关法律依据：《保险法》第66条之规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”因此，用人单位应购买属于财产保险中的责任保险，更细化一点是：雇主责任保险。本案用人单位为员工代缴了团体意外伤害保险，属于人身保险范畴，其不同于财产保险的责任保险。根据该意外保险合同，受益人是被保险人，一审法院就此在人身意外保险的赔偿额度内抵扣了用人单位本应承担的义务，使用人单位变相地成为该保险的受益人，这与人身意外保险合同的约定不相符合，且人身意外保险与工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付主体、适用法律等方面均存在不同，对于人身保险，不论投保多少份，劳动者都可以兼得。因此，一审法院不能以保险公司已支付人身意外伤害保险理赔款为由减免用人单位本应承担的工伤保险的义务。所以本案用人单位为劳动者代缴意外伤害保险，是履行合同义务，只能视为一项福利待遇，不能减免用人单位的工伤保险赔偿责任。综上所述：依据劳动合同约定事项和相关法规，人身意外保险和工伤保险，对于受害人而言，其基于不同的法律关系，上诉人主张人身保险和工伤保险待遇均应得到支持。一审判决以人身意外保险赔偿款作为工伤保险责任的补充，使用人单位变相的成为该保险的受益人，误解了工伤保险和商业保险的性质、两者的适用法律和支付主体。一审法院认定本案事实不清，适用法律错误，导致实体判决不公，法律丧失公信力。上诉人系光荣军属，尊法爱国。请求维护上诉人的合法权益，在审视事实的基础上依法判决，追究企图掩盖事实、虚假陈述行为人的相关责任。

韩建劳务公司的上诉请求：1、撤销一审判决，按井陉县劳动争议调解仲裁委员会井劳人仲案（2020）第8号仲裁裁决书支付给被上诉人如下工伤待遇：七个月本人工资的一次性伤残补助金（4350元/月7个月）30450元；八个月河北省2018年度职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金（5969.42元/月X8个月）47755.36元；4个月河北省2018年度职工月平均工资的一次性伤残就业补助金（5969.42元/月Xx4个月）23，877.68元；3个月本人工资的停工留薪期待遇（4350元/月x3个月）13050元；共计115133.04元。劳动能力鉴定费600元、25元车票，因上诉人购买的建筑工程意外险已对被上诉人赔付60000元，综上上诉人应当支付被上诉人各项工伤待遇（115133.04元+600元+25元-60000元）共计55758.04元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：据我公司调查了解，被上诉人系我公司石家庄天宸原著一期项日张英坡木工班工人，我公司项目部与2018年9月3日与张英坡木工班签订了内部包干协议，并对进入现场的常住工人进行安全教育，签订建委统一格式劳动合同书，并且为签订劳动合同工人按建委要求购买了建筑工程意外伤害险，与被上诉人在2019年1月2日签订了劳动合同书，被上诉人在2019年1月18日在施工中不慎摔伤，后期的理赔资料由我公司按保险公司要求提供给被上诉人，被上诉人自己在定州市中山中路中国人寿保险股份有限公司窗口就近进行申报，被上诉人提供的正是1月2日与我司项目上签订的劳动合同书，后期因为被上诉人对保险公司理赔金额不满意，于2019年10月18日向石家庄市人力资源和社会保障局提交工伤认定的申请时也提交了与我公司项目部签订的劳动合同书。被上诉人与我公司项目签订的劳动合同书约定日工资为200元人民币，我公司项目部与张英坡木工班签订了内部包干协议中也明确了用工单价为200元每工日，被上诉人在我公司石家庄天宸原著一期项目工资已结清，同时根据劳动合同书约定乙方在完成施工工作任务后或因为个人原因离开施工项目后自动解除劳动关系，被上诉人已于2019年1月份离开项目部且后面到其他地方工作了。1、被上诉人先后于2020年4月份在井陉县人民法院、2020年7月份上诉至石家庄市中级人民法院、2020年8月份到井陉县劳动争议调解仲裁委员会起诉我公司，3次判决书中也认可我司与被上诉人签订合同的合法性，井陉县劳动争议调解仲裁委员会仲裁裁决书2020年第8号第一条明确说明被上诉人与我司解除劳动关系，虽然最后的判决书和裁决结果对于我司不利，事实是我司并不认可裁判结果，但是考虑到今年疫情影响、社会和谐稳定和距离太远并没有上诉。2、被上诉人在一审起诉书中所列金额一味的追求经济诉求最大化，违反了客观事实，适用法律有多处谬误，具体情况如下：（1）我司与被上诉人签订的有劳动合同书，明确规定的日工资标准，张英坡的书面证明不能代表公司行为，被上诉人并未住院不存在护理费用，被上诉人要求的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，按2020年上半年河北省在岗职工年平均工资没有法律依据，我司严重怀疑被上诉人用心，合法维权并不是任意妄为。（2）因为建筑行业的特殊性，农民工流动性特别大，并没有强制要求给工人购买工伤保险，根据《工伤保险条例》规定建筑施工企业农民工工伤保险由建筑施工总承包企业和单独发包的专业承包企业，按属地管理原则统一向项目所在地社会劳动保险经办机构办理参保手续，我公司属于建筑劳务分包，也不具有购买工伤保险的资格，同时我公司已经按照建委要求购买建筑工程意外伤害险，并对被上诉人进行了理赔，劳动合同上有说明，视为被上诉人认可。（3）被上诉人要求的工资发放单和考勤表，因为被上诉人2019年1月2日与项目部签订劳动合同且1月18日受伤，工作时间较短，项目上对于工作未满一个月离职的不设单独工号进行考勤做工资表，按零星用工记录。3、一审判决书中认可的被上诉人主张的伤残鉴定检查费1014元和伤残鉴定费1000元缺乏事实依据，是被上诉人自己的行为，不能由上诉人承担，现实中伤残鉴定也不会产生其他费用，上诉人不认可。4、一审判决书将被上诉人的本人工资定为200元/天×30天/月=6000元/月，缺乏事实依据，上诉人不认可。5、一审判决书判决上诉人支付被上诉人护理费1928元，适用法律法规不当，事实是被上诉人并未住院，伤情不需要人护理，上诉人不认可。综上所述，上诉人主张的事实清楚，被上诉人的诉讼请求与事实不符，我公司一直按照建委和劳动部门要求去保障工人的个人权益，一审认定事实有误，缺乏证据支撑。请贵院在准确认定事实的基础上依法判决，切实维护我公司的合法权益。

韩建劳务公司针对***的请求及理由答辩称同上诉状意见。

***针对韩建劳务公司的上诉请求及理由答辩如下：1、***的月工资应为1万元，劳动合同书第20条第一项约定，采取计量工资方式，工作标准为以实际工作量和实际书面约定为准，第八条第四项约定，绩效工资，乙方如有在施工过程中，以小组班组形式局部按工作量承包的乙方必须委托班组长，以书面方式同甲方签订单项分协议，并委托班组长负责计算，最终承包额和代收扣除每月已发放的工资后的剩余款项，由乙方和被委托人自行分配绩效工资，绩效工资的发放单，应上交施工单位保存。由上述约定可知，上诉人的工资，不仅仅是劳动合同书第八条第一项约定的每工日200元，还包括绩效工资。证据木工班组内部包干结算单，及张英坡、边建辉等人的证明，也明确表明上诉人的工资是按照实际工作量计算，也确实包括绩效工资，根据工资支付暂行规定第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第95条，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人，主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中对于上诉人的工资问题，根据劳动合同书的约定，绩效工资的发放单，应由被上诉人保存，被上诉人应提供发放单，以证明上诉人的工资标准，而被上诉人拒不提供，因此被上诉人应承担相应的不利后果。综上所述，上诉人的月工资标准应为1万元；2、被上诉人应按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户（以下简称用人单位），应当按照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。上诉人与被上诉人签订的劳动合同书第九条约定，甲乙双方应按照国家石家庄市和企业注册地，有关社会保险的法律法规和政策，参加社会保险，并按时足额缴纳各项社会保险费，为上诉人缴纳工伤保险费是被上诉人的法定义务，该法定义务不得通过任何形式予以免除，被上诉人为上诉人购买的商业保险，性质上是被上诉人为上诉人提供的一种福利待遇，不能免除被上诉人作为用人单位负有的缴纳工伤保险费的义务和支付工伤保险待遇的义务。《工伤保险条例》第60条规定，未参加工伤保险期间，用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，在上诉人发生工伤的情况下，被上诉人应当向上诉人支付工伤保险待遇。其次，法律及司法解释并不禁止遭受工伤的职工获得双重赔偿，最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第八条第一款规定，职工因第3人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第3人提起民事诉讼，或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持，第三款规定，职工因第3人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第3人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第3人已经支付的医疗费用除外。由此可见，上述规定并不禁止，受工伤的职工同时获得民事赔偿和工伤保险待遇赔偿。井陉县法院判决被上诉人应支付的工伤保险待遇中扣除已获赔的商业保险赔偿款，没有法律依据。综上，被上诉人应向上诉人支付足额工伤保险待遇，望法院查明事实，依法改判。

***向一审法院起诉请求：1、请求与被告解除劳动关系，依法判令被告支付原告停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、护理费、鉴定费、交通费等共计181162元。2.请求判令被告承担因违反劳动法导致原告诉讼和仲裁期间的所有费用30000元；3、请求判令撤销井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年8月作出的井劳人仲案（2020）第8号仲裁裁决书；4、依法判令被告对原告的工资发放单、考勤表承担举证责任。

一审法院认定事实：2019年1月2日,原告与被告签订了劳动合同书。2019年1月18日,原告在施工中不慎摔伤，诊断为:右侧多发肋骨骨折。2019年12月16日，石家庄市人力资源和社会保障局作出“***同志受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”的冀伤险认决字[2019]01210109号认定工伤决定书。石家庄市劳动能力鉴定委员会于2020年6月29日作出石劳鉴2019年01210090号初次鉴定结论书，认定原告之伤属十级伤残、停工留薪期3个月。

本院曾就原告***与被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司劳动争议一案于2020年5月日作出了（2020）冀0121民初294号民事判决书，认为“根据劳动合同书的约定，原告的日工资为200元，被告应再向原告支付工资200元/天×30天/月×3月=18000元”，并判决“在本判决生效后五日内，被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司再支付给原告***工资18000元”。***不服提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2020年9月4日以“本案双方签订的合同明确约定日工资200元，上诉人也是依据该合同办理工伤相关事项，现上诉人主张张英坡实际支付给上诉人的款项为10000元每月，系其与张英坡之间的约定，也是由张英坡自行支付，张英坡是否系履行职务行为，上诉人未能提供证据予以证实，故原审判决依据双方合同计算二倍工资赔偿并无不妥”为由作出了“驳回上诉，维持原判”的（2020）冀01民终6615号民事判决书。***曾提起仲裁申请，要求被告支付一次性伤残补助金70000元、一次性医疗补助金50516元、一次性就业补助金25258元、停工留薪期工资30000元、护理费3788元、鉴定费600元、交通费1000元，共计181162元。井陉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年8月24日作出了井劳人仲案[2020]第8号仲裁裁决书，裁决：解除原、被告间的劳动关系；被告应支付给原告一次性伤残补助金30450元、一次性医疗补助金47755.36元、一次性就业补助金23877.68元、停工留薪期待遇13050元、鉴定费600元、交通费25元共计115133.04元，扣除商业保险赔付的60000元后，裁决被告支付给原告各项工伤待遇55758.04元。对此，原告不服，向本院提起诉讼。

一审法院认为，为职工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位不得以给职工购买了商业保险就可以免除缴纳工伤保险的责任。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生事故，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告受伤后被依法认定为工伤，其伤残程度被鉴定为十级伤残，停工留薪期3个月，原告应当享受工伤保险待遇。因被告未依法给原告缴纳工伤保险费，原告因工伤应当享受的工伤保险待遇由被告支付。原告虽称其月工资10000元，并提供了一定的证据，但其提供的证据不是被告单位出具的，未被法院生效判决书采信，且法院生效判决书已确定原告的日工资为200元，应据此确定原告的相关工伤待遇。原告与被告已经实际解除劳动关系，被告应支付给原告如下工伤待遇：一次性伤残补助金，标准为本人七个月的工资即200元/天×30天/月×7月=42000元;一次性医疗补助金，标准为河北省上年度即2018年职工月平均工资，支付8个月即71633元/年÷12月/年×8月=47755元；一次性就业补助金，标准为河北省上年度即2018年职工月平均工资，支付4个月即71633元/年÷12月/年×4月=23877元；停工留薪期待遇，标准为本人3个月的工资即200元/天×30天/月×3月=18000元；原告虽未住院治疗，但该事故致原告多发肋骨骨折，确需人护理，根据原告的实际情况、结合公安部三期规范的规定（7.2.2多根、多处肋骨骨折：护理30-60日），确定原告的护理期为30天，其护理费可参照《河北省2019年年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据》中农林牧渔业职工年平均工资标准确定为23461元/年÷365天/年×30天=1928元；原告主张的劳动能力鉴定费600元、伤残鉴定检查费1014元，有相应的证据证实，应予支持；原告为进行劳动能力鉴定、就医、处理事故等确需支付一定的交通费，根据本案的实际情况确定该费用为800元；原告主张的精神损失费，没有法律依据，不予支持；原告提供的购买弹力绷带、东乐膏收款凭证和梁爱国诊所出具的证明，不是报销凭据，不予支持；原告主张的保险公司理赔时确定原告自负的医疗费146.40元、鉴定费1000元，应作为原告的损失予以处理；原告主张的律师代理费，是其为维护自身权利支付的费用，其要求被告承担该费用没有法律依据，不予支持；原告关于为工伤认定、劳动能力鉴定、仲裁等支付的食宿费、误工损失，没有法律依据，不予支持。综上所述，被告共应支付给原告42000元+47755元+23877元+18000元+1928元+600元+1014元+800元+146.40元+1000元=137120元。原告虽称被告购买商业保险的保费是扣原告的，但其未提供已扣除保费的直接证据，且被告不认可，故原告的该辩解，理据不足，不予支持。被告购买商业保险的目的在于出现事故时转嫁、分散其应承担的事故风险，降低用工成本，是用人单位承担赔偿责任的一种救济方式，原告已获赔的商业保险赔偿款应作为被告应支付的赔偿款予以扣除，扣除保险公司已赔偿给原告的60000元外，被告尚应支付给原告137120元-60000元=77120元。依照《中华人民共和国保险法》第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条、《河北省工伤保险实施办法》第二十六条、第三十四条的规定，判决如下：一、解除原告***与被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司的劳动关系。二、在本判决生效后十日内，被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司支付给原告***77120元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。减半收取案件受理费5元，由被告安徽韩建建筑劳务服务有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，工伤保险与商业保险虽然属于不同的保险性质，但是用人单位购买商业保险的目的也是为了职工在出现事故时，降低自己应承担赔偿责任的成本，也是用人单位承担赔偿责任的一种救济方式，原判在工伤保险规定的赔偿范围内扣除***已支取的商业险赔偿数额，剩余部分由用人单位韩建劳务公司予以支付，适用法律并无不当。关于赔偿数额的计算标准原判已写明计算依据，本院不再赘述。

综上所述，安徽韩建建筑劳务服务有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20.00元，由安徽韩建建筑劳务服务有限公司、***各自负担10.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　李秀云

审判员　　高瑞江

审判员　　寻　亚

二〇二一年五月十四日

书记员　　彭文晗