北京中和生态园林有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 (2021)京03民终14341号 上诉人（原审被告）：北京中和生态园林有限公司，住所地北京市通州区西集镇杜店村东。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年6月4日出生，北京中和生态园林有限公司职员，住北京市通州区。 被上诉人（原审原告）：***，女，1974年9月10日出生，汉族，住北京市通州区。 上诉人北京中和生态园林有限公司（以下简称中和园林公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2021）京0112民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中和园林公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判中和园林公司无需支付***经济补偿金。事实和理由：一、本案查明事实不清。1.中和园林公司与***之间的劳动关系建立于2018年1月，2009年5月至2017年12月***与案外人浙江绿洲生态股份有限公司第一分公司（以下简称浙江绿洲公司）之间存在劳动关系，最主要的理由是因为***具体的工作地点是与中和园林公司无任何关系的地点，只是***在一审过程中并未如实向法庭陈述，且一审法庭也并未向***追问其具体的工作地点，导致一审法院认定中和园林公司与***之间从2009年5月起开始存在劳动关系，这是一个错误的认定，中和园林公司也就该情况向贵院申请上诉，在此就不再过多赘述。2.中和园林公司与***之间不存在一个协商一致解除劳动关系的情况。一审庭审中***承认其从2020年7月31日之后未在向中和园林公司提供劳动，中和园林公司也并未在之后与***协商解除劳动关系的情况，***直接采用旷工的方式，拒绝向中和园林公司提供劳动，也没有向中和园林公司提出任何的主张，直接向仲裁委提出劳动仲裁，不应当认定中和园林公司与***之间是属于协商一致解除劳动关系。二、本案适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”在本案中，中和园林公司并未向***提出解除劳动合同，只是向***确定其旷工的行为是否表示自动离职，一审法院仅仅依据***于2020年7月31日之后未再向中和园林公司提供劳动，且***于2020年8月11日提起仲裁申请，就认定中和园林公司与***的劳动关系于2020年8月11日协商一致解除，不符合法律规定。退一步讲，即使属于劳动关系协商一致解除，也是***主动要求协商一致解除，不符合劳动合同法第四十六条的规定，中和园林公司也不需要向***支付相应的经济补偿。综上所述，中和园林公司认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。中和园林公司与***之间的劳动关系应当自2018年1月起开始计算，且中和园林公司与***之间也不存在协商一致解除劳动关系的情形，存在的是***旷工的情形。即使协商一致，也不是由中和园林公司提起，因此不应当适用经济补偿金的条款。 ***向本院提交书面答辩意见辩称，同意一审判决，不同意中和园林公司的上诉请求及事实与理由。 ***向一审法院起诉请求：1.中和园林公司支付***2020年8月12日至9月21日拖欠工资5000元；2.中和园林公司支付***违法解除劳动关系赔偿金110000元。 一审法院认定事实：***在中和园林公司处担任绿化工人，月工资为3750元，由***个人账户向***发放工资。双方未签订劳动合同。中和园林公司为***缴纳了2016年3月至4月及2018年1月至2020年6月期间的社会保险。2020年7月31日之后，***未再为中和园林公司提供劳动。 另查，中和园林公司于2004年3月15日注册成立。2016年5月16日，中和园林公司的法定代表人由***变更为***，***现为中和园林公司股东之一。浙江绿洲公司于2006年12月19日注册成立，于2020年4月14日注销。2013年8月29日前，***任浙江绿洲公司的负责人。浙江绿洲公司为***缴纳了2016年5月至2017年12月的社会保险。 再查，2020年8月11日，***向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求：1.确认***与中和园林公司于2009年5月1日至8月11日期间存在劳动关系；2.中和园林公司支付***2017年1月1日至12月31日期间克扣工资7845.88元；3.中和园林公司支付***2020年1月1日至8月11日期间拖欠工资30000元。仲裁委于2020年10月27日出具京通劳人仲字[2020]第5744号裁决书，裁决：1.确认***与中和园林公司于2009年5月1日至2020年8月11日期间存在劳动关系；2.中和园林公司支付***2017年1月1日至12月31日期间克扣工资7845.88元；3.中和园林公司支付***2020年1月1日至8月11日期间工资16551.72元；4.驳回***的其他仲裁请求。裁决作出后，***认可仲裁裁决结果，中和园林公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼，现该案正在审理过程中。 后，***向仲裁委提起仲裁，要求：1.中和园林公司支付***2020年8月12日至9月21日期间拖欠工资5000元；2.中和园林公司支付***违法解除劳动关系赔偿金110000元。仲裁委于2020年12月2日出具京通劳人仲字[2020]第6962号裁决书，裁决驳回***的仲裁请求。裁决作出后，***不服裁决结果，向一审法院提起本案诉讼。中和园林公司认可仲裁裁决结果。 在本案审理过程中，***主张于2009年5月1日至2020年9月21日期间与中和园林公司存在劳动关系。中和园林公司对此不予认可，称2009年5月1日至2016年2月28日期间及2016年5月1日至2017年12月31日期间***与浙江绿洲公司存在劳动关系，与其不存在劳动关系，但未提交确实有效的证据予以证明。另，***主张中和园林公司于2020年9月21日将其口头辞退，中和园林公司的行为构成违法解除，且中和园林公司拖欠2020年8月12日至9月21日的工资未支付。***就其主张未提供确实有效的证据予以证明。中和园林公司对此不予认可，辩称其未辞退***，双方的劳动关系于***第一次申请仲裁之日即2020年8月11日解除，其同意支付***工资至2020年8月11日。经询问，***表示若不构成违法解除，其主张解除劳动合同经济补偿金。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。用人单位对劳动者的在职时间承担举证责任。本案中，中和园林公司虽主张2009年5月1日至2016年2月28日及2016年5月1日至2017年12月31日期间***与浙江绿洲公司存在劳动关系，但未提供确实有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项主张不予采信。对于***主张2009年5月1日即与中和园林公司建立劳动关系的主张，一审法院予以采信。根据本案查明的事实，***于2020年7月31日之后未再向中和园林公司提供劳动，且***于2020年8月11日提起仲裁申请，故双方的劳动关系已于2020年8月11日事实解除。对于***要求中和园林公司支付2020年8月12日至2020年9月21日期间拖欠工资的诉求，无事实依据，一审法院不予支持。 关于解除劳动关系经济赔偿金一节。本案中，***应对中和园林公司违法解除劳动合同的主张承担举证责任，现***未提交确实有效的证据予以证明，应承担举证不能之责。故对于***称中和园林公司于2020年9月21日违法解除劳动合同的主张，一审法院不予采信。***要求中和园林公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，无事实依据，一审法院不予支持，但鉴于***于2020年7月31日之后未再向中和园林公司提供劳动，且***于2020年8月11日提起仲裁申请，故一审法院视为双方的劳动关系于2020年8月11日协商一致解除，中和园林公司应当依法给付***解除劳动合同经济补偿金。中和园林公司向***支付的经济补偿金数额以***在中和园林公司处的工作年限即2009年5月1日至2020年8月11日为依据，按照***的月平均工资标准3750元计算，具体数额以一审法院核定为准。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中和园林公司支付***解除劳动关系经济补偿金43125元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为中和园林公司是否应支付***解除劳动关系经济补偿金。本案中，双方均未对***离职原因进行充分有效的举证，鉴于***于2020年7月31日之后未再向中和园林公司提供劳动，且***于2020年8月11日提起仲裁申请，一审法院视为双方的劳动关系于2020年8月11日协商一致解除并无不当，中和园林公司应当依法给付***解除劳动合同经济补偿金。根据中和园林公司与***间劳动争议另案中法院认定的事实，中和园林公司与***于2009年5月1日至2020年8月11日期间存在劳动关系，中和园林公司支付的经济补偿金数额以前述工作年限为依据，按照***的月平均工资标准3750元计算，一审法院核算的该项数额并无不当，本院予以维持。 综上所述，中和园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京中和生态园林有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 法官助理*** 审判员*** 书记员*** 二〇二一年九月二十六日