某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

江西省新余市渝水区人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）赣0502民初10873号

原告：***，男，1973年3月25日生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市南昌县。

原告：**，男，1988年3月14日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。

原告：***，男，1981年8月29日生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市余干县。

原告：余涛，男，1987年6月14日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。

四原告委托诉讼代理人：余奕、叶佳伟，江西策源律师事务所律师。

被告：中建市政工程有限公司，住所地北京市丰台区。

法定代表人：袁立刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：山帅，男，1995年1月29日生，汉族，吉林省通榆县人，该公司员工，住吉林省通榆县。

委托诉讼代理人：黄清平，江西袁河律师事务所律师。

被告：新余市环城路建设投资有限公司，住所地江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：汤晓仑，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。

第三人：江西晟铭建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：杨杰，江西亘平律师事务所律师。

原告***、**、***、余涛（以下简称四原告）与被告中建市政工程有限公司（以下简称第一被告）、新余市环城路建设投资有限公司（以下简称第二被告）、第三人江西晟铭建设工程有限公司（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月29日立案受理，后,经本院审查后追加江西晟铭建设工程有限公司为本案第三人，并依法适用普通程序，于2022年3月14日公开开庭进行了审理，四原告及其委托诉讼代理人余奕、叶佳伟，第一被告委托诉讼代理人黄清平、山帅，第二被告委托诉讼代理人汤晓仑，第三人委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四原告向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告向原告支付工程款23,564,312.36元及逾期付款利息（利息以23,564,312.36元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月31日起算至工程欠款付清之日止，暂算至2021年12月17日为1,038,269.79元），暂合计24,602,582.15元；2.判令被告二在未付工程款的范围内对第一项诉请承担连带付款责任。3.本案案件受理费、保全费、保全保险费20,000元由二被告承担。事实和理由：第一被告承建施工了第二被告发包的新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目。第一被告作为总承包人将部分项目分包给第三人施工建设。2020年1月9日第一被告与第三人就第一被告承建的新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目中波形钢护栏（标二）工程签订编号为(ZJSZ-FB-新余项目-2019-115)的分包合同，约定由第三人承建施工上述项目，合同总价为24079569.5元，工期为90天，自2020年1月10日起至2020年4月10日竣工。施工范围为：新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目合同段K1+000～K53+000,省道S312,省道S221与波形梁钢护栏有关的所有工作。在工程竣工验收合格后退还履约保证金，并支付至已确认完成量的95%（包括履约保证金），甲乙双方结算完毕后60日内支付至结算总价的95%，剩余5%的保修金在整体工程保修期满后30天内无息返还。上述分包合同签订后，第三人与原告签订《项目内部承包协议书》，将该工程转包给原告实际施工，并按结算价1.5%收取管理费。2020年4月1日2020年1月9日第一被告与第三人就第一被告承建的新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目中标志标牌（标二）工程签订编号为(ZJSZ-FB-新余项目-2020-118)的分包合同，约定由第三人承建施工上述项目，合同总价为3,247,632.11元，工期为150天，自2020年4月1日起至2020年9月1日竣工。施工范围为：新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目合同段K1+000～K53+000,省道S312,省道S221与标志标牌有关的所有工作。在工程竣工验收合格后退还履约保证金，并支付至已确认完成量的95%（包括履约保证金），甲乙双方结算完毕后60日内支付至结算总价的95%，剩余5%的保修金在整体工程保修期满后30天内无息返还。同日，还就第一被告承建的新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目中路面标线（标二）工程签订编号为(ZJSZ-FB-新余项目-2020-121)的分包合同，约定由第三人承建施工上述项目，合同总价为1,690,111.66元，工期为150天，自2020年4月1日起至2020年9月1日竣工。施工范围为：新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目合同段K21+000～K53+000,省道S312,省道S221与路面标线有关的所有工作。在工程竣工验收合格后退还履约保证金，并支付至已确认完成量的95%（包括履约保证金），甲乙双方结算完毕后60日内支付至结算总价的95%，剩余5%的保修金在整体工程保修期满后30天内无息返还。上述两份分包合同签订后，第三人并未施工，而是继续将工程转包给原告，由原告实际施工建设，并口头约定按结算价1.5%收取管理费。由于在项目施工过程中，客观条件发生变化，根据第一被告中建公司、第三人的指示，原告实际施工的波形钢护栏、路面标线、标志标牌项目工程量有所增加。在项目完工交付给被告后，2021年1月5日，第一被告、第三人与原告三方就案涉工程项目总工程量进行了现场确认，确认了原告实际施工项目所应获得的工程款总计为40,555,856.32元。之后，原告就一直催促被告办理正式结算并支付剩余工程款，但被告一直拖延。直到2021年11月12日，第一被告与第三人以之前现场确认了的总工程量为基础，另行签订了三份补充协议：1.编号为(ZJSZ-FB-新余项目-2019-115-B02)《波形钢护栏（标二）工程分包合同》补充协议，协议就该项目工程量及合同总价进行目变更，合同总价变更为30,285,025.65元。2.编号为(ZJSZ-FB-新余项目-2020-118-B01)《标志标牌（标二）工程分包合同》补充协议，协议就该项目工程量及合同总价进行变更，合同总价变更为6,017,522.49元。3.编号为(ZJSZ-FB-新余项目-2020-121-B02)《路面标线（标二）工程分包合同》补充协议，协议就该项目工程量及合同总价进行变更，合同总价变更为4253308.18元。但是上述补充协议签订后，两被告也一直未按约支付剩余工程款。第一被告仅支付给第三人14963751.14元工程款，第三人扣除部分费用后支付给原告，原告尚有25592105.18元工程款未收到。扣除5%的质保金后，原告在保修期满前应收工程款为23564312.36元。第一被告应当对欠付原告的款项承担付款义务，而第二被告作为案涉新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目的发包人，根据法律规定应当在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。介于第一被告直不履行相应的付款义务，原告无奈只能向贵院提起诉讼，请求法院支持原告的诉护原告的合法权益。

第一被告辩称，1.无论第一被告与第三人签订的原合同还是补充合同，第三人与第一被告签订原合同里面波形护栏合同争议解决约定了仲裁，原告证据92页可以看到仲裁机构为北京仲裁委员会，原告与第三人在项目内部协议与责任经济补偿协议里第七条约定了本协议作为项目承包协议的附件与项目承包协议书具有同等法律效力，证据16页可以看到，应本工程产生法律纠纷，双方约定在上饶市仲裁委员会解决。作为第三人，无论其与第一被告还是原告的两个协议分别约定了两个不同的仲裁机构，第一被告认为第三人不能追加到本案中。2.从原告的举证证据册看，缺失了施工图纸签证单相关证据，本案属于事实不清证据不足，诉状第三页表述2020年1月5日第一被告、第三人、原告三方就总工程量进行确认，为4,055,856.32元，这一表述有异议，对于工程卓越范围要从施工图纸等综合起来看，仅仅依照几个人现场查看确定工程量与惯例不符，对于建设工程的案子，无论蓝图、红图等都要通过现场工作人员及监理人员及项目负责人勘验后签字及审查人员审查后才能确定工程量及工程款。3.原告提供的原合同及三个补充协议，只要涉及到合同总价条款都有括弧，注明了暂定价，表明是估算，不是结算。在诉状中提到的2020年1月5日确定工程量及工程款，在2021年10月12日第一被告与第三人在确认的基础上签订补充协议这一说法，第一被告不予认可。原合同及补充协议都在价格条款里说了暂定价包含增值税，尽管被告在合同里附了相应单据，但不能依据这个来约定工程量及工程价款。本案第三人不应当追加进来，结算也没有具体结算。属于原告的诉请没有相关证据难以支持。

第二被告辩称，1.第二被告与第一被告签订了总承包施工合同，双方建立了合法的施工关系，明确约定了争议的解决是仲裁，应当以此驳回原告的起诉，法院不应当受理。在总承包施工合同的第七十二页，仲裁机构为长沙仲裁委员会，该案排除了人民法院的管辖及受理；原告以突破合同的相对性来起诉第二被告，使得第二被告与总包方的价款结算本应当依据仲裁来解决，因此违背了双方签订的协议，双方的协议是真实有效应当得到人民法院的尊重，也符合契约自由的原则。再次依据仲裁法及民事诉讼法及最高人民法院仲裁若干规定，仲裁程序的程序适用法律及诉讼的程序适用法律是不同的，仲裁有仲裁原则，诉讼有相关规定及要求，应当驳回原告的起诉。2.原告与第三人签订的经济责任承包合同明确约定了仲裁机构为上饶市仲裁委，双方是按照仲裁法的规定约定的仲裁有效，条款的仲裁约定是为了解决原告与被告、第三人之间的工程价款的结算及支付，并非通过诉讼予以借据。人民法院追加晟铭公司为第三人，我方对程序上有异议，今天出庭是否符合最高人民法院规定，如果是仲裁应当不是在人民法院诉讼，应当是排除诉讼，不属于诉讼方面的问题。原告有意规避相关仲裁条款，对第二被告恶意诉讼，诉状并未将第三人列为被告，且保全了第二被告的相关账户资金，第二被告将有理由继续追究原告保全行为的权利。如原告起诉第二被告在本案审理也违背了原告、第三人签订的承包协议，违反了中华人民共和国仲裁法，民事诉讼法及相关规定。应当驳回原告的起诉。3.依据最高人民法院新的建设工程合同司法解释第四十三条第一款实际施工人与转包人和违法分包人为被告起诉的，依据该条规定，原告首先应当起诉第三人，向其主张相关权利，第二款之规定，实际施工人以发包人主张权利的，人民法院应当追加为第三人，发包人在欠付款之内承担相应法律责任。该条在出台的背景是为了保护普通工人的利益，最高人民法院在相关会议纪要及审判实践中对该条的适用应当谨慎，在具有相对性原告与第三人签订的承包协议，原告依据合同相对性首先应当向第三人主张权利。在转包人第三人无法支付相关价款下落不明资金恶化的情况下，人民法院有条件的允许向发包人主张权利，原告任意擅自利用其不当的起诉权利违背了最高院的新的建设工程施工合同司法解释的规定，对原告的诉请应当予以驳回。4.原告的起诉状载明工程价款的事务是2300余万元，是缺乏事实及法律依据的，涉案的原告主张2300余万元是第一被告与第三人之间签订的承包协议，该价款应当由第三人与第一被告去确认，去解决。2300余万元只能约束第三人及第一被告，第一被告与第三人是合同相对方及合同权利义务的主体。该价款具体金额第三人与第一被告也并没有认可该工程价款，双方是否决算，工程是否验收？支付条件是否成就？双方均没有真实的意思表示，原告没有权利也没有资格来认定第三人与第一被告签订合同价款的结算。原告诉请没有事实依据及法律依据。请求法院驳回原告起诉。5.第二被告不应当承担本案相关利息，即便原告是实际施工人，按照法庭诉讼程序进行，依据最高人民法院相关解释及适用，及建设工程施工合同发包与承包管理办法价格管理暂行办法的规定，工程的成本由酬金及税金构成，欠付的工程不应当包括违约金损失赔偿，原告与第三人之间签订的协议无效，原告不能依据无效合同获取非法利益。6、原告向第二被告要求承担连带责任缺乏事实及法律依据，依据民法典第一百七十八条规定，本案原告与第二被告之间并未签订相关协议，不存在有约定承担连带责任的。第二被告按照法律规定也没有承担连带责任法定情形，原告诉请第二被告承担连带责任没有事实及法律依据。依据相关仲裁条款及仲裁法人民法院应当驳回原告起诉不予受理。

第三人辩称，1.本案系原告借用第三人名义对涉案的工程进行施工，原告在施工过程中实行单独核算，自负盈亏，第三人不承担任何经济责任，原告也对第三人作出承诺，第三人不对诉讼案件承担任何责任；2.本案第一被告虽然是付了18,184,333.21元工程款至第三人账户，但第三人扣除了部分合理支出外，已经按照原告要求全部支付，其中部分款项支付给原告账户，原告予以认可第三人在已经收取第一被告工程款款项范围内完全支付给原告。第三人没有收到本案所诉的剩余款项。第三人在未收到款项的情况下不具有相应工程款责任。

经审理查明：第二被告与案外人中国建筑股份有限公司签订了一份《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目施工总承包合同》，该合同约定了:新余市环城路建设投资有限公司（发包人名称，以下简称“发包人”）为实施江西省新余国省道一级公路绕城改建工程项目PPP项目，与中国建筑股份有限公司（承包人名称，以下简称“承包人”）经友好协商，就江西省新余国省道一级公路绕城改建工程项目PPP项目施工达成如下协议。……2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件；（2）项目专用合同条款；（3）公路工程专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术规范；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）贰拾叁亿肆佰玖拾伍万肆仟壹佰贰拾元（￥2304954120）。……通用合同条款24.1争议的解决方式发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决。（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。……专用合同条款A.公路行业标准专用合同条款24.4仲裁（1）对于未能友好解决或通过争议评审解决的争议，发包人或承包人任一方均有权提交给第24.1款约定的仲裁委员会仲裁。（2）仲裁可在交工之前或之后进行，但发包人、监理人和承包人各自的义务不得因在工程实施期间进行仲裁而有所改变。如果仲裁是在终止合同的情况下进行，则对合同工程应采取保护措施，措施费由败诉方承担。（3）仲裁裁决是终局性的并对发包人和承包人双方具有约束力。（4）全部仲裁费用应由败诉方承担；或按仲裁委员会裁决的比例分担。……B项目专用合同条款项目专用条款数据表说明：本数据表示项目专用合同条款中适用于本项目的信息和数据的归纳与提示，是项目专用合同条款的组成部分。序号：32，条款：24.1，信息或数据：争议的最终解决方式：仲裁，仲裁委员会名称：长沙仲裁委员会。

后，案外人中国建筑股份有限公司与案外人中建一局华江建设有限公司、第一被告签订了一份《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）PPP项目施工管理与经济责任协议书》，该协议书约定了：“甲方：中国建筑股份有限公司，乙方（联合体1）：中建市政工程有限公司（牵头人），乙方（联合体2）：中建一局华江建设有限公司鉴于：1、甲方已经通过合法方式获得了新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）PPP项目-G533樟分线、S312黎欧线、S221港东线三条国省道升级改造而成的环城路项目（以下简称”“本项目”）的施工总承包权，并于新余市环城路建设投资有限公司（项目业主）签订新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目施工总承包合同（以下简称“施工合同”）。2、乙方为甲方全资子公司（或其所属的具有独立法人资格的公司），拥有多年的公路工程施工经验和优秀的技术、管理人员，具备实施该项目施工管理工作的实力。3、乙方作为本项目施工总承包合同的履约责任主体单位，代表甲方完成本项目的施工并履行缺陷修复责任。……六、转包与分包本项目禁止转包与违法分包，若乙方计划将本项目的任何部分分包给他人，按照总包合同相关约定执行。”

2020年1月9日，第一被告（作为甲方）与第三人（作为乙方）签订了一份《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目波形钢护栏（标二）工程分包合同》，该分包合同约定：双方经过友好协商，乙方愿意承包新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目波形钢护栏（标二）工程工程施工，工程名称：新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目，建设单位：新余市环城路建设投资有限公司。承包范围：新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目合同段国道K1+000～K53+000,省道S312，省道S221与波形梁钢护栏有关的所有工作有关的所有工作。……争议解决：22.1因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由双方友好协商解决。协商不成时，提请北京仲裁委员会申请仲裁解决，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。22.2本合同中关于争议解决方式及管辖权的约定是唯一的，任何一方不得通过债权转让或其他方式对涉及本合同约定事项或与之相关的事项的争议解决方式进行另行约定或对本合同关于争议解决方式及管辖权的约定进行变更，如发生类似情形，该等约定亦属无效。

2020年1月10日，第三人与原告**签订了一份《项目内部承包协议书》，该协议书约定：第三人将“新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目波形钢护栏（标二）工程”发包给原告**，承包工程的范围及开、竣工日期以第三人同业主的合同约定为准，合同总价为24,079,569.5元。2021年12月13日，四原告（作为乙方）与第三人（作为甲方）签订了一份《项目经济责任补充协议书》，该协议书约定：“鉴于甲方与乙方代表于2020年1月就（新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目（路面标线）（标志标牌）（波形钢护栏）（标二）工程）签订了项目承包协议书，为进一步明确该项目具体实施工程中的经济责任，经双方协商同意签订本补充协议。……7、本协议作为”“项目承包协议书”的附件，与“项目承包协议书”具有同等的法律效力。若因本工程产生了法律纠纷，双方约定在上饶市仲裁委员会仲裁解决。”

另查明，本案审理过程中，四原告未将江西晟铭建设工程有限公司列为被告进行起诉，后经本院审查后依职权追加了江西晟铭建设工程有限公司为本案第三人。且四原告表示在本案中确定不向江西晟铭建设工程有限公司主张案涉工程未付工程款的责任。第一被告陈述就案涉工程其尚未与案外人中国建筑股份有限公司进行结算。第二被告陈述案涉工程项目尚未完工，案涉工程款其尚未与案外人中国建筑股份有限公司进行决算。

以上事实，有新余市国省道一级公路环城改建（环城路）项目施工总承包合同、《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目波形钢护栏（标二）工程分包合同》、《项目内部承包协议书》、项目经济责任补充协议书和庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案诉讼纠纷应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。理由主要有：一、第一被告与第三人于2020年1月9日签订的《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目波形钢护栏（标二）工程分包合同》约定“22.1因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由双方友好协商解决。协商不成时，提请北京仲裁委员会申请仲裁解决，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”本院认为，该仲裁条款合法有效，当事人基于该合同成立、效力、履行、违约责任等产生的纠纷，属于约定的仲裁事项。二、四原告与第三人于2021年12月13日签订的《项目经济责任补充协议书》约定“若因本工程产生了法律纠纷，双方约定在上饶市仲裁委员会仲裁解决。”本院认为，该仲裁条款合法有效，当事人基于该合同成立、效力、履行、违约责任等产生的纠纷，属于约定的仲裁事项。三、第二被告与案外人中国建筑股份有限公司签订的《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目施工总承包合同》约定“争议的最终解决方式：仲裁，仲裁委员会名称：长沙仲裁委员会。”本院认为，该仲裁条款合法有效，当事人基于该合同成立、效力、履行、违约责任等产生的纠纷，属于约定的仲裁事项。四、案外人中国建筑股份有限公司与案外人中建一局华江建设有限公司、第一被告签订了一份《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）PPP项目施工管理与经济责任协议书》约定“六、转包与分包本项目禁止转包与违法分包，若乙方计划将本项目的任何部分分包给他人，按照总包合同相关约定执行。”根据其总包合同即案外人中国建筑股份有限公司与第二被告签订的《新余市国省道一级公路绕城改建工程（环城路）项目施工总承包合同》中“争议的最终解决方式：仲裁，仲裁委员会名称：长沙仲裁委员会。”的约定，第一被告如将案涉工程进行转包或违法分包而与案外人中国建筑股份有限公司产生纠纷，则该纠纷应按照总承包合同约定的”“争议的最终解决方式”执行。本院认为，双方间接约定的该仲裁条款合法有效，当事人基于该合同成立、效力、履行、违约责任等产生的纠纷，属于约定的仲裁事项。五、就本案案涉工程，发包方（建设单位）为第二被告，违法分包人为第三人，四原告与第一被告就案涉工程未签订任何相关合同，但四原告在不起诉违法分包人江西晟铭建设工程有限公司，且表示在本案中确定不向江西晟铭建设工程有限公司主张案涉工程未付工程款的责任的前提下，直接将中建市政工程有限公司作为被告起诉并向其主张要求支付案涉工程未付工程款及其逾期利息，违反合同相对性原则。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，就本案案涉工程，四原告应当首先向违法分包人江西晟铭建设工程有限公司主张工程款权利，不得径行向发包方（建设单位）即第二被告主张权利，但四原告在不起诉违法分包人江西晟铭建设工程有限公司，并表示在本案中确定不向江西晟铭建设工程有限公司主张案涉工程未付工程款的责任的情况下，直接向第二被告主张权利，违反上述司法解释之规定。

综上所述，在上述发包人即第二被告与总承包人即案外人中国建筑股份有限公司，总承包人即案外人中国建筑股份有限公司与转包人即第一被告等、转包人即第一被告与违法分包人即第三人、违法分包人即第三人与四原告均约定了仲裁条款，且该仲裁条款合法有效，当事人基于该合同成立、效力、履行、违约责任等产生的纠纷，属于约定的仲裁事项的情况下，本案诉讼纠纷应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百二十二条、第一百二十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条之规定，裁定如下：

驳回原告***、**、***、余涛的起诉。

案件受理费164,913元，依法退还原告***、**、***、余涛。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日之内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。

审　判　长　　陈历代

人民陪审员　　刘飞华

人民陪审员　　李文霞

二〇二二年六月十日

法官　助理　　张汇文

书　记　员　　彭靖彧