某某、某某等不当得利纠纷民事二审民事判决书

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江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣08民终675号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年6月27日出生，汉族，住江西省泰和县。

委托诉讼代理人：罗正旺，江西井冈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月23日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。

委托诉讼代理人：刘方勇、邱腾芳，江西智桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西丰顺建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区胜利路**，统一社会信用代码91360900083911335U。

法定代表人：周飞，系公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘书文，江西西昌律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人江西丰顺建设工程有限公司不当得利纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判***、江

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西丰顺建设工程有限公司共同返还***不当得利192565.8元及利息（自2019年8月31日起按全国银行同业拆借利息中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还清为止）；2、一、二审诉讼费及鉴定费由***、江西丰顺建设工程有限公司共同负担。事实及理由：1、一审法院计算***施工的工程款总额有误，应为115586.2元。从江西鑫磊工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见来看，***的1#主渠施工量为127米，一审法院认定***的施工量过多，计算的工程款偏高。2、一审法院认定案涉款项308151元包含2019年1-5月份工人工资128685元和材料款39917元错误。根据***与***签署的协议，***应按质按量完成工程，故其为完成工程聘请工人的工资应自行负担。江西丰顺建设工程有限公司与***均未提供证据证明江西丰顺建设工程有限公司支付给***的308151元款项中包含材料款39917元。3、一审法院认定案涉工程验收不合格后，江西丰顺建设工程有限公司聘请***完成整改工程并向其支付工程款错误。根据***与江西丰顺建设工程有限公司签订的《企业内部责任承包协议》，江西丰顺建设工程有限公司应向***支付案涉工程款。后，***与***签订协议书，约定由***按质按量完成***交付的苑前镇王家村的工程量，***根据***的完工情况再向***支付报酬，故***应依约就验收不合格的工程进行整改，直至验收合格。核减江西丰顺建设工程有限公司替***向***支付的工程款115586.2元，江西丰顺建设工程有限公司还

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应向***支付192564.8元。4、根据***的上诉理由，本案鉴定费应由江西丰顺建设工程有限公司与***负担。

江西丰顺建设工程有限公司辩称：1、***借用江西丰顺建设工程有限公司的资质承接案涉工程，施工过程进度缓慢，也不知什么原因停止了施工，其还将案涉工程的水沟工程分包给***，但后期***基本置之不理。江西丰顺建设工程有限公司为避免损失扩大，继续聘请***施工直至工程竣工验收。后，江西丰顺建设工程有限公司根据***与***签订的协议及***完成的工程量（含整改后的工程量）计算相应工程款，并给付***308151元（含***拖欠***工程款），故江西丰顺建设工程有限公司在整个工程中没有获得任何利益，不存在不当得利。2、江西丰顺建设工程有限公司陈述的事实有生效判决可以确认，***的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。

***辩称：1、江西鑫磊工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书与现场勘验记录是相矛盾的，且鉴定人员在当事人一审申请出庭及法官传唤的情形下拒不出庭，***对该鉴定结论也提出了诸多异议。根据两次现场勘验记录及各方一审提交的证据可知，1#主渠长度为956米，他人施工527米，***施工429米。2、根据（2020）赣08民终695号民事判决书可知，***未施工完毕，也不愿意继续做，后江西丰顺建设工程有限公司请***继续施工，***单独完成整改工程，故江西丰顺建设工程有限公司向***支付的308151元包含***所作水沟工程款及后期整改

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生产路、机耕路、铺碎石的民工工资和材料款，江西丰顺建设工程有限公司一审提供的结算单可证明民工工资和材料款金额。因此，***的上诉请求和理由缺乏事实依据，应予驳回。

***亦不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判***无需向***返还3426.8元；2、一、二审诉讼费、鉴定费由***负担。事实及理由：1、***4#主渠施工量为405米（835米-430米），工程款应为27540元。江西丰顺建设工程有限公司一审提交的***签字的《2017年烟水烟路配套设施项目1标段王山村项目江西丰顺建设工程有限公司2019年度渠道部分与***结算清单》载明4#主渠长度为835米，***一审提交的案涉工程配套工程竣工图纸和申请验收报告也均载明4#主渠长837米。虽然鉴定报告存在瑕疵，不能完全采信，但2020年12月14日的现场勘验记录系***与***发生争议后所作，且测量的是他人施工的水沟长度，亦有各方当事人的签名，可以此认定4#主渠430米系他人施工。2、***5#主渠施工量为283米，工程款应为17546元。***一审申请出庭的两位证人均未看到肖先柏对5#主渠进行施工，***在2020年12月14日现场勘验记录上也明确不认可肖先柏对5#主渠施工100米，只认可黄伟平做了33米，***无证据证明肖先柏5#主渠施工100米，则***5#主渠的施工量为283米（316米－33米）。3、综合***施工的其他沟渠工程款，其施工沟渠的总工程款为169862.2元，扣除江西丰顺建设

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工程有限公司替***支付的139549元，***还需支付***139549元。

江西丰顺建设工程有限公司辩称：***的上诉请求和理由没有牵扯到江西丰顺建设工程有限公司，其也不清楚主渠、支渠是由谁做的，只是***在一审庭审中提到了这个问题。从2020年11月16日现场勘验记录来看，双方对4#主渠的长度均未提出异议。

***辩称：1、***上诉主张4#主渠的施工量为405米没有事实依据。2020年12月14日现场勘验记录所载，4#主渠430米由匡拥萃施工，未注明剩余的工程量是由***完成。若如***主张其对4#主渠施工405米，则与2020年11月16日现场勘验记录所载的，也是***自己陈述的其施工4#主渠417.1米相矛盾，对***不诚实的陈述应予否认。2、2020年11月16日的现场勘验记录所载，***5#主渠施工量316米，现其又主张283米，完全是***自己认为推测的长度，没有任何证据予以证实。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告江西丰顺建设工程有限公司、***连带支付工程款308151元（庭审中原告变更该诉请为：返还工程款，***应将不当得利返还给原告）及利息损失（从2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定的事实：2017年11月9日，吉安市烟草公司泰和支公司向被告江西丰顺建设工程有限公司下达了

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《中标通知书》，确定泰和县2017年度烟水烟路配套工程项目1标段（位于泰和县苑前镇王山村委会）由被告江西丰顺建设工程有限公司承建，中标价2330222.27元，工期180日。之后，被告江西丰顺建设工程有限公司与泰和县苑前镇王山村委会就中标的工程签订了一份《建设工程施工合同》。2018年2月7日，原告***与被告江西丰顺建设工程有限公司签订了一份《企业内部责任承包协议》，该协议约定：被告江西丰顺建设工程有限公司将中标的工程项目交由原告全权负责，原告自负盈亏......。协议签订后，原告即组织工人进场施工。在原告施工过程中，2018年7月19日、24日，吉安市烟草公司泰和支公司和吉安市烟草专卖局援建办分别就涉案工程向被告江西丰顺建设工程有限公司发出了整改通知，就工程施工进度严重滞后及部分工程量调整提出了整改要求。2018年9月16日，原告就涉案工程水沟工程采用包工不包料的方式承包给被告***施工，并签订了协议书，约定包工价格：钢模现浇混凝土水沟单价62/米，木钢模现浇混凝土水沟单价68/米。2018年12月27日，吉安市烟草公司委托江西赣中律师事务所就涉案工程施工进度、质量及调整后的施工内容提出律师意见，要求进行整改。2018年12月29日，原告与泰和县苑前镇王山村委会签订了一份《补充施工合同》，约定工程开工日期为2018年10月20日，竣工日期为2019年1月15日。2019年2月，因原告与其雇请的施工人员发生纠纷，工程停止施工。被告江西丰顺建设工程有限公司为避免扩大损失，便雇请了被告***继

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续进行施工。2019年6月6日，经发包方验收并审核确定工程造价为1896707.49元。2019年8月9日，吉安市烟草公司泰和支公司扣除10%的质保金后向被告江西丰顺建设工程有限公司支付了工程款1707036.74元。2019年8月21日，被告江西丰顺建设工程有限公司向被告***支付工程款308151元。为此，原告曾于2019年9月2日向江西省泰和县人民法院提起诉讼，要求被告江西丰顺建设工程有限公司支付工程款1577036.74元......。一审判决被告江西丰顺建设工程有限公司支付原告工程款895578.36元，由于双方均不服判决提出上诉，二审改判被告江西丰顺建设工程有限公司支付原告工程款1125578.36元。在上述原告与被告江西丰顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，对被告江西丰顺建设工程有限公司支付给***的工程款308151元，一、二审均作了相应的认定和处理，该款项已经在被告江西丰顺建设工程有限公司应当支付给原告的工程款中予以核减，被告江西丰顺建设工程有限公司在本案中不存在重复付款义务。另查明，被告江西丰顺建设工程有限公司支付给被告***的308151元款项中，包括实付工程款139549元（被告江西丰顺建设工程有限公司与被告***渠道部分结算清单显示工程款为246636元），2019年1-5月份的工人工资128685元，材料款39917元。原告认为，被告***实际施工的工程量有异议，在庭审中提出司法鉴定。2020年12月17日，江西鑫磊工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书结论为：被告***所做工程量的造价为

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115586.20元（不含争议部分6800元）。被告***认为鉴定意见书存在严重瑕疵，主张1#主渠长度为956米（被告***与被告江西丰顺建设工程有限公司结算长度），扣除他人施工的527米，自己施工的工程量为429米，工程款为29172元；4#主渠长度为835米（被告***与被告江西丰顺建设工程有限公司结算长度），扣除他人施工的430米，自己施工的工程量为405米，工程款为27540元；另外，对5#主渠他人施工的100米工程量不予认可。上述1#主渠长度由泰和县苑前镇王山村委会、江西丰顺建设工程有限公司、吉安市烟草局水利工程项目部盖章确认的1#主渠长度为1120米。结合被告***自认及泰和县苑前镇王山村委会、江西丰顺建设工程有限公司、吉安市烟草局水利工程项目部盖章确认长度，法院对鉴定结论中被告***施工的1#主渠长度调整为429米，工程款为29172元。4#主渠鉴定结论为他人施工，被告***的异议，不予采纳。对5#主渠争议的100米工程量，被告***虽然申请了证人出庭作证，证人证言不能充分确实证明该争议的100米工程量系其施工的，不予认定。综上，被告***所做水沟工程量及工程款如下：8#主渠335米，工程款22780元；7#主渠（木模）557.70米，工程款37923.60元；6#主渠306米，工程款20808元；1#主渠429米，工程款29172元；5#主渠1835米，工程款11346元；3#支渠155米，工程款9610元；7#主渠（钢模）72.30米，工程款4482元，共计工程款为136122.20元。

一审法院认为：本案根据原告对诉请的变更，案由应定

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为不当得利纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得不当利益返还受损失的人。原告***要求被告***返还工程款308151元的诉请，其提供的证据不足以证明其主张，结合被告***实际施工工程量应得工程款及支付2019年1-5月份的工人工资、材料款核算，被告江西丰顺建设工程有限公司多支付给被告***工程款3426.80元，该款项系不当得利部分，被告***应当返还给原告***。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告***于判决生效后五日内返还原告***不当得利3426.80元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5922元减半收取2961元、鉴定费6000元，共计8961元，由原告***负担4936元，被告江西丰顺建设工程有限公司负担2000元，被告***负担2025元。

二审中，双方均未提交新证据。

二审经审理查明：二审中，***向本院陈述，整改就是成本费用，请工人按照天数结算工资。江西丰顺建设工程

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有限公司向本院陈述，公司方就是叫***找人来做工，按照点工计算工资。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、***所做1#主渠、4#主渠、5#主渠工程量如何认定？2、一审法院认定江西丰顺建设工程有限公司向***支付的308151元包含工人工资128685元、材料款39917元是否正确？

关于争议焦点一。本院认为，根据泰和县苑前镇王山村委会、江西丰顺建设工程有限公司、吉安市烟草局水利工程项目部盖章确认的1#主渠长度1120米、***自认的1#主渠长度956米及江西鑫磊工程造价咨询有限公司作出的(2020)价鉴字第021号司法鉴定意见书确认的1#主渠他人施工长度527米（281米+74米+172米），一审法院将鉴定结论中***施工的1#主渠长度调整为429米（956米-527米），工程款为29172元并无不当。***上诉主张应按鉴定结论确定***施工的1#主渠长度及工程款的意见与查明的事实不符，故对该上诉意见不予采纳。(2020)价鉴字第021号司法鉴定意见书确定4#主渠均系他人施工，***未予施工，且***未举证证明其施工了该主渠，故一审法院未认定***4#主渠的工程款并无不妥。***上诉主张其施工4#主渠405米并应按此计算工程款的意见，缺乏事实和法律依据，对该上诉意见不予采纳。***上诉主张5#主渠争议的100米系其施工的，但其提供的证据不足以证明该事实，故

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对该上诉意见亦不予采纳。

关于争议焦点二。本院认为，江西丰顺建设工程有限公司向一审法院提交的工人身份证复印件及手写的做工记录无相应人员出庭佐证，其真实性无法确认。江西丰顺建设工程有限公司向一审法院提交的2017年烟水烟路配套设施项目1标路段王山村项目江西丰顺建设工程有限公司2019年1月至5月份工资表、2019年1月份实际支付人员工资清单及***向一审法院提交的2017年烟水烟路配套设施项目1标段王山村项目江西丰顺工程有限公司2019年1月至5月份部分付款清单明细中的人工相关费用，均无对应的支付凭证，且根据***与***就案涉水沟工程的约定，***的施工方式是包工不包料，2019年1月的工人工资按约定应由***支付而不是由***支付，故工资表、工资清单及付款清单明细的真实性均无法确认，也与实际不符。一审法院认定江西丰顺建设工程有限公司向***支付的308151元中包含工人工资128685元依据不足，***系包工不包料施工，其依据工程量确定的工程款本身就包含了工人工资在内，如在工程款之外再计算工人工资，明显与事实不符。故***在依其完成工程量计算并取得的工程款后，无合法理由再获得128685元工人工资，该部分款项依法应返还***。***向一审法院提交的湖坵采石厂出料凭证、销售清单、华峰艺术陶瓷销货单及水泥购买说明均无正式票据，也无转账凭证，亦无证人证言，其真实性不予认可。再结合***与江西丰顺建设工程有限公司二审陈述，***只负

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责找人做工，并按点工计算工资，则***不负责购买材料，江西丰顺建设工程有限公司向***支付的308151元不应包含材料款。故，一审法院认定江西丰顺建设工程有限公司向支付***的308151元中包含材料款39917元依据不足且不符合常理，对***的该项上诉意见予以采纳。如前所述，***依法应向***返还172028.8元（308151元-136122.2元）。***上诉主张***应返还工程款利息的意见，缺乏事实和法律依据，对该上诉意见不予采纳。***上诉主张江西丰顺建设工程有限公司应向其返还192565.8元及利息，但其一审诉请未包含该项内容，故该上诉请求非本案审理范围。

综上所述，上诉人***的上诉理由部分成立，对其相应部分的上诉请求依法予以支持。上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初2204号民事判决第二项；

二、变更江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初2204号民事判决第一项为：***于本判决生效后五日内返还***不当得利172028.8元。

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回***的上诉请求。

未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照

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《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5922元减半收取2961元、鉴定费6000元，二审案件受理费4393.3元，共计13354.3元，由上诉人***负担5143.3元，上诉人***负担6211元，被上诉人江西丰顺建设工程有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王文忠

审 判 员　陈　晨

审 判 员　杨思铭

二〇二一年五月十二日

法官助理　刘　娟

书 记 员　朱玉迪