时某某、日照某公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省五莲县人民法院 民事判决书 （2022）鲁1121民初877号 原告（反诉被告）：时某某，男，1971年3月20日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：***，日照东港正律法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：日照某公司，住所地山东省日照市。 法定代表人：舒某某，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东天晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东天晨律师事务所实习律师。 被告（反诉第三人）：日照某公司2，住所地山东省日照。 法定代表人：孙某，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：舒某某，男，1965年10月30日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 原告（反诉被告）时某某与被告（反诉原告）日照某公司（以下简称日照某公司）、被告（反诉第三人）日照某公司2（以下简称日照某公司2）、被告（反诉第三人）舒某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月2日立案后，依法适用简易程序,后因本案事实不易查明但法律适用明确，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）时某某及其委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）日照某公司委托诉讼代理人***、***，被告（反诉第三人）日照某公司2委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告（反诉第三人）舒某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）时某某向本院提出诉讼请求：1.三被告给付原告工程款285664.3元及利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：日照某公司是舒某某全额出资成立的企业法人。日照某公司从日照某公司2处分包了位于日照市××路××路××期的建设工程。2020年10月9日，日照某公司与时某某签订承包协议，协商将尚京新城4期模板工程单项模板分包给乙方施工，工程地点：日照市北京路西新河路南，工程分包范围：正负零以下地下车库包括筏板基础、21号楼、22号楼、24号楼、25号楼、26号楼、27号楼、28号楼及人防车道，所有工程协议签订后原告进场施工并按照约定完成了施工项目，根据协议5.3条约定余款在2021年年底全部付清，但是日照某公司至今尚欠时某某工程款285664.3元。日照某公司是舒某某全额出资成立的法人，应对所欠原告工程款承担连带付款责任，日照某公司2应在工程款的范围内承担付款责任。 被告（反诉原告）日照某公司辩称，1.时某某未完成约定工程量，其中22#楼只做了垫层部分，24#楼、25#楼做到了正负零部分，21#楼与27#楼两栋楼之间的地下车库部分基本完成，而27#楼、28#楼模板工程根本就不是时某某施工的。2.即便是施工部分也并未按照施工流程全部完工，有6682平米的模板并未拆除；部分已拆除的模板支架也没有清理分类，日照某公司不得不安排其他劳务班组进行清理分类。3.日照某公司已向时某某支付了劳务费1094700元，并代付工伤各类补偿金及费用68000元。4.因时某某施工不符合规范要求，被监理及总承包方处罚金26000元；因时某某施工不规范造成部分工程需维修，日照某公司在通知时某某无果的情况下，因工程赶工需要，另行安排其他劳务班组实际维修，并对拆卸的模板进行分类清理，共花费32750元。时某某尚有大量需维修的工程未维修，后续维修费用约146800元。综上，日照某公司已超额支付时某某劳务款。 被告（反诉第三人）日照某公司2辩称，我公司与日照某公司签订模板分项劳务分包合同，双方之间存在劳务分包合同关系，我公司与时某某无任何合同关系，不应承担任何付款责任。 被告（反诉第三人）舒某某未作答辩。 被告（反诉原告）日照某公司向本院提出反诉请求：1.判令时某某支付工程维修费用321735.1元；2.判令时某某支付日照某公司垫付的工伤费用68000元；3.判令时某某支付损失赔偿金26000元；4.本案诉讼费用由时某某承担。事实与理由：时某某在承揽尚京新城4期模板工程期间，工程施工不符合规范要求，造成已完工工程需返修，返修费用321735.1元。因时某某施工问题造成日照某公司被罚款26000元。时某某在施工过程中雇佣的工人***、***发生工伤事故，日照某公司垫付工伤赔偿款及费用共计68000元。根据双方合同约定，上述费用均应由时某某承担。 原告（反诉被告）时某某辩称，对日照某公司提出的工程维修费用不予认可。模板支拆是按照日照某公司提供的图纸，时某某根据施工图纸进行施工，即使存在施工过程中的质量问题，日照某公司监理公司有监理人员现场就可纠正。因为如不纠正，后续浇灌就无法进行。所以日照某公司主张的维修费原告不认可，退一步讲，若存在维修费，也与日照某公司提供的图纸设计有关及被告技术人员的错误有关。 被告（反诉第三人）日照某公司2述称，工程现状确实有不符合质量要求需要维修，但一直未维修。 被告（反诉第三人）舒某某未作陈述。 原告（反诉被告）时某某围绕诉讼请求依法提交了企业信息、法定代表人信息、2020年10月9日《承包协议》、工程量明细表、汇总表、《24.25＃楼与后浇带范围内车库模板工程量》、图纸、未拆面积结算单复印件、时某某与日照某公司项目经理***的通话录音等证据。被告（反诉原告）日照某公司依法提交了2020年9月14日《承包协议》、工作联系单、罚款单、罚款通知单、莲劳人仲案字〔2022〕第31号仲裁调解书、青岛增值税电子普通发票、收到条、协议、协议书复印件、梁某的工程结算单、钢筋隐蔽工程验收记录、***的付款记录、施工图纸、工程量表单、照片、视频等证据。被告（反诉第三人）日照某公司2依法提交了《主体模板分项工程施工劳务分包合同》、日照某公司2的建筑业企业资质证书、日照某公司的建筑业企业资质证书等证据。被告（反诉第三人）日照某公司2舒某某未提交证据。经被告（反诉原告）日照某公司申请，本院依法委托舜泰检测科技集团有限公司、山东尚德工程咨询有限公司进行鉴定并出具《鉴定意见书》。本院依法向***进行调查。本院依法组织进行了证据交换和质证。 ***称，1.我是日照某公司的项目经理，负责涉案尚京新城项目的模板工程。2.时某某提交的录音属实，但当时同意时某某把活干好了我私下里给他加10000元，现在活儿没干好，存在一些质量问题，我们肯定不同意给他加这10000元。3.时某某主张其提交的汇总表中备注“700平方米未拆除”现已经拆除，还有5982平米未拆。4.时某某提交的图纸是实际施工图纸，签字是我本人所签。 经日照某公司申请，本院传唤证人梁某出庭作证，证人称：1.其也在尚京新城项目中干活，时某某干的工程中墙板未拆、料未清理、管子、木方未归类，该部分活后续安炬让其继续干的。2.上述工作的人工费共计37920元左右，安炬已经支付。3.所干范围不包括时某某撤场时未拆的模板。 原告（反诉被告）时某某提交的2020年10月9日《承包协议》与被告（反诉原告）日照某公司提交的2020年9月14日《承包协议》中对于合同固定单价约定不一致，日照某公司对2020年10月9日签订的《承包协议》中的打印内容无异议，但对该协议中时某某手写补充部分不予认可，因该部分未经日照某公司盖章或签字捺印确认，对该部分本院不予采纳。 证人梁某与日照某公司存在利害关系，其证言亦无其他证据予以佐证，本院不予采信。 原告（反诉被告）时某某提交的工程量明细表，系时某某单方制作，被告（反诉原告）日照某公司对其计算方式不予认可，本院不予采纳。 原告（反诉被告）时某某提交的未拆面积结算单复印件，被告（反诉原告）日照某公司对该证据真实性无异议，本院予以采纳。 被告（反诉原告）日照某公司提交的梁某的工程结算单系其单方制作，时某某不予认可，本院不予采信。被告（反诉原告）日照某公司提交的《承包协议》、协议书复印件，未经原件进行核对，且原告（反诉被告）时某某对上述证据真实性不予认可，本院不予采纳。 双方当事人提供的其他证据，真实、合法、与本案有关联，本院予以采纳。综合以上证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2020年6月3日，日照某公司2与日照某公司签订《主体模板分项工程施工劳务分包合同》，日照某公司2将位于日照市××路××路××期××＃住宅楼、23＃住宅楼、27＃住宅楼、29＃地下车库主体结构模板分包给日照某公司。 2020年10月9日，作为甲方的日照某公司与作为乙方的时某某签订《承包协议》，日照某公司将尚京新城4期模板工程单项模板班组分包给时某某施工。该协议约定：“一、工程概况：1.工程名称：尚京新城4期。2.工程地点：山东省日照市北京路西新河路南。3.工程分包范围：正负零以下地下车库包括筏板基础、21号楼22号楼24号楼25号楼26号楼27号楼28号楼及人防工程车道，所有工程，包括但不限于下列工作内容和要求：3.1、本工程模板分项(不含二次结构模板)制作、安装、拆除、除钉、清理分类堆放……二、合同价款、计量与支付：1.合同固定单价：车库53元/㎡全费用综合单价，总产值约280万元……5.工程款支付：5.2、主体完工拆完模板承建单位验收完成后付90%；5.3、余款在2021年年底全部付清。6.工程结算：6.1分项工程完成验收合格后30天内分包人上报项目部书面工程量计算明细，分基础部分和主体部分上报，以便尽早完成结算；基础和主体完成后15日内乙方上报书面工程量计算明细并与甲方核对，如乙方不配合甲方结算，则以甲方结算数额为准；6.2由乙方开具结算单并组织甲方会签。7.关于安全的特别约定：分包人及所雇佣人员无论是在施工现场还是在上下班途中或任何地点都必须注意安全，甲方配合乙方人员工伤上报，发生的一般安全、意外事故的经济和法律责任分包人自行解决并承担一切损失和费用，发生较大以上安全事故，甲方协助乙方上报工伤保险，乙方承担保险公司赔偿之外受伤人员索要的一切费用。”该协议尾部，日照某公司项目经理***签字并加盖公章、时某某签字并捺印。 案涉工程施工过程中，时某某的雇佣人员***、***受伤。2021年7月16日，日照某公司与***达成协议，日照某公司支付***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计33000元。同日，***出具收到条，载明收到上述工伤赔偿款。2022年1月12日，日照某公司经五莲县劳动人事争议仲裁委员会与***自愿达成协议，日照某公司支付***停工留薪期工资、护理费及一次性伤残就业补助金共计30000元。 2020年12月25日，日照某公司与时某某双方经结算，21-27车库基础、21-27车库、西段垫层、25#楼基础西段工程量合计4911.51㎡。2021年11月20日，日照某公司与时某某双方经结算，24#25#楼与后浇带范围内车库模板工程量为22575.045㎡。时某某施工的工程尚有5982㎡模板未拆除，时某某与日照某公司均认可按18元/㎡计算从工程款中扣除。 2021年3月21日，日照某公司项目经理***与时某某通话称：“你说哪有我这样的老板，合同都签好了，什么都弄好了，你说架子高了，都是图纸里面显现出来的，我还一个平米给你补十块钱，四个给你补一万块钱……”时某某通话称：“四个楼一个楼加一万？”***回复：“总共给你加一万。” 2021年4月3日，因尚京新城四期小高层24#、25#楼负二层西模板垂直度不符合要求、模板拼缝过大、内架自由端超高、梁底立杆未连成整体，不符合标准及规范要求，监理单位对日照某公司2出具共计6000元的罚款单。2021年11月26日，尚京新城四期工程25#负一层、29#车库柱、墙、梁、板砼浇筑过程中，因模板加固不牢，柱、墙、梁模板多处鼓模，大量砼浪费等，日照某公司2对日照某公司出具20000元罚款单。2022年2月16日，尚京新城四期工程25#负一层、29#车库柱、墙、梁、板砼浇筑过程中，因模板加固不牢，柱、墙、梁模板多处鼓模，大量混凝土散落等，日照某公司2对日照某公司发出工作联系单，限2022年3月20日前整改完成。 2023年1月20日，时某某雇佣的员工***到五莲县市北开发区××室信访，要求支付劳务费。经清欠办公室协调，日照某公司代时某某向***垫付15000元劳务费。 经日照某公司申请，请求对尚京新城24、25号楼正负零及以下部分模板支架工程是否符合合同约定质量标准、施工设计文件以及相关建筑技术标准及质量修复意见进行鉴定。本院依法委托舜泰检测科技集团有限公司进行鉴定。2022年10月11日，该鉴定机构出具鉴定意见：1.依据相关规范及检测方案，对该涉案建筑指定混凝土构件进行外观质量普查，发现该涉案建筑指定混凝土构件存在错位、错台(均>2mm)、鼓模、不平整、封堵不规范等多种外观质量缺陷，不满足规范要求。具体情况详见项目普查检测记录表。2.依据相关规范及检测方案，对涉案建筑指定混凝土构件进行平整度和垂直度检测。经检测，25#楼夹层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为14.3%；25#楼负一层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为11.1%；25#楼负二层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为20%；24#楼夹层所检构件垂直度合格率为10%，平整度合格率为12.5%；24#楼负一层所检构件垂直度均不合格，平整度合格率为27.3%；24#楼负二层所检构件再直度合格率为25%，平整度合格率为16.7%；不满足规范要求。具体情况详见检测结果。3.综上所述，该涉案建筑所检混凝土构件施工质量不满足规范及承包协议要求，建议对该涉案建筑尚京新城24、25号楼正负零及以下部分存在施工缺陷的构件采取措施进行修缮处理，未拆模部分建议及时拆除处理，其余缺陷处理方式建议如下：(1)鼓模、爆模及错台等质量问题处理参照垂直线，将鼓模、爆模及错台的混凝土面逐层剔凿使其平整，若因上述质量问题引发钢筋位移，需进行钢筋复位(剔凿深度应满足钢筋复位后保护层厚度要求)，对修补处涂刷原结构混凝土相同水泥浆进行界面处理，使新旧混凝土结合良好，也可涂刷界面剂，用1：2或1：2.5水泥砂浆进行抹面处理，若厚度大于等于35mm，需挂设钢丝网进行补强处理，施工完成终凝后加强淋水养护。(2)不平整和封堵不规范等质量问题处理对不平整构件剔凿原有混凝土面层，将其表面打毛，对修补处涂刷原结构混凝土相同水泥浆进行界面处理，使新旧混凝士结合良好，也可涂刷界面剂，用1：2或1：2.5水泥砂浆进行抹面处理，施工完成终凝后加强淋水养护；对封堵不规范位置，剔凿杂物，将其表面打毛，对修补处涂刷原结构混凝土相同水泥浆进行界面处理，使新作混凝土结合良好，也可涂刷界面剂，灌注原混凝土强度等级细石混凝土，用1：2或1：2.5水泥砂浆进行抹面处理，施工完成终凝后加强淋水养护。日照某公司预交鉴定申请费40000元。后经日照某公司申请，请求对尚京新城24#与25#楼的正负零及以下部分、21#楼与27#楼之间的地下车库部分模板支架工程修复工程造价进行鉴定。本院依法委托山东尚德工程咨询有限公司进行鉴定。2023年2月11日，该鉴定机构出具鉴定意见：通过鉴定，工程造价金额为321735.1元。日照某公司预交鉴定申请费5000元。 后时某某申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员出庭接受质询称：1.时某某质疑日照某公司提供的模板存在质量问题，但在现场检测中模板已拆除，无法确定模板自身存在质量问题。且该问题不在我单位鉴定范围内；2.我单位仅对工程现状存在缺陷或质量问题进行鉴定，造成质量问题的原因不在本次鉴定范围内。3.我单位现场检测过程中无法定位放线位置，故未对该部分进行检测。4.有多种原因可能造成现有缺陷。出现鼓模、不平整的质量问题与支模板过程中支撑系统和加固系统不牢固，在浇筑混凝土时暴力施工、模板验收合格后未及时浇筑混凝土及长期日晒雨淋导致模板变形等因素有关。其中模板支撑和加固系统占主要因素。 另查明，1.被告日照某公司系有限责任公司（自然人独资），其股东为舒某某。2.时某某撤场时，案涉工程尚未完工。3.截至本案起诉时，日照某公司已支付时某某工程款1095000元。 经时某某申请，本院冻结日照某公司在日照某公司2的工程款30万元，冻结期限三年。时某某预交保全申请费2020元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议的法律事实持续至民法典施行后，故本案适用民法典的相关规定。 一、关于《承包协议》的效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第（一）项、第（五）项规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。”本案中，日照某公司将案涉劳务工程分包给个人时某某，被告日照某公司作为专业作业承包人，其分包行为因违反法律的禁止性规定而归于无效，故《承包协议》为无效合同。 二、关于案涉工程款的计算方式问题 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，案涉《承包协议》虽无效，但合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度等约定条款作为折价补偿的依据。案涉《承包协议》约定固定单价：车库53元/㎡，经时某某与日照某公司结算，时某某已完成工程量27486.555㎡，故时某某施工应得的工程款为1456787.42元。日照某公司已支付时某某工程款1095000元，应当予以退除。时某某尚有5982㎡模板未拆除，按双方均认可的18元/㎡计算，共计107676元，应当予以退除。日照某公司为时某某代付劳务费15000元，应当予以退除。时某某主张日照某公司负责案涉工程的员工***承诺案涉四栋楼共给补贴10000元，但该工程尚未完工时某某即退场，未达到支付条件，本院不予支持。综上，日照某公司应支付时某某工程款239111.42元（1456787.42元-1095000元-107676元-15000）。 案涉《承包协议》明确约定发生安全事故，日照某公司协助时某某上报工伤保险，时某某承担保险公司赔偿之外受伤人员索要的一切费用，故日照某公司支付***的停工留薪期工资、护理费及一次性伤残就业补助金30000元应由时某某承担。日照某公司主张时某某返还垫付的30000元，本院予以支持。日照某公司主张因该次安全事故支出律师费5000元，但未提供委托代理合同与实际转账凭证，故本院不予支持。日照某公司主张时某某的雇佣人员***施工受伤，共计赔偿33000元，但未提供确实充分的证据予以证实，本院不予支持。 日照某公司主张时某某施工存在质量问题导致其被发包人罚款，要求将该罚款从时某某工程款中扣除，但未提交其已经向发包人缴纳了罚款的证据，故对其主张本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，时某某主张利息以未付工程款为基数，自起诉之日（即2022年3月2日）起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以支持。 三、关于被告日照某公司2是否承担责任问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因日照某公司2并非案涉工程的发包人（建设单位）。时某某作为实际施工人，请求日照某公司2对日照某公司欠付的工程款承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 四、关于舒某某是否承担责任问题 《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”日照某公司系一人有限责任公司，舒某某为该公司唯一股东，舒某某未提供证据证实其个人财产独立于公司财产，应当承担举证不能的不利后果，故舒某某对日照某公司债务承担连带责任。 五、关于案涉工程因质量问题而产生的维修费用 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，经鉴定机构鉴定案涉工程所检混凝土构件施工质量不满足规范要求，但时某某施工范围为模板分项（不含二次结构模板）制作、安装、拆除、拔钉、清理堆放等，仅是案涉工程混凝土构件中的一道工序，日照某公司主张案涉工程存在质量问题系时某某施工所致，其应对涉工程存在质量问题与时某某施工之间存在因果关系承担举证责任。但日照某公司未能提供确实充分的证据证实。故对于日照某公司请求时某某支付维修费用的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）日照某公司支付原告（反诉被告）时某某工程款239111.42元及利息（利息以239111.42元为基数，自2022年3月2日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告（反诉第三人）舒某某对本判决第一项确定的被告日照某公司债务承担连带清偿责任； 三、原告（反诉被告）时某某于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）日照某公司垫付的工伤赔偿款30000元； 四、驳回原告（反诉被告）时某某的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）日照某公司其他的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5585元，保全申请费2020元，合计7605元，由原告（反诉被告）时某某负担1239元，被告（反诉原告）日照某公司负担6366元；反诉案件受理费7986元，鉴定申请费45000元，合计元，由原告（反诉被告）时某某负担538元，被告（反诉原告）日照某公司负担52448元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年三月一日 法官助理*** 书记员***