某某、江某某绿化工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏13民终2538号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月10日出生，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：**，泗阳县开发区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江***绿化工程有限公司，统一社会信用代码91321322564336984P，住所地江苏省沭阳县新河镇街东绿苑路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海问道有诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1977年7月4日出生，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：**，江苏中领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泗阳意杨产业科技园实业有限公司，统一社会信用代码91321323551172861D，住所地江苏省泗阳县众兴镇大兴社区（大兴社区管理办公室内）。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，泗阳县城北法律服务所法律工作者。 上诉人***、江***绿化工程有限公司（以下简称冠懋公司）因与被上诉人**、泗阳意杨产业科技园实业有限公司（以下简称泗阳意杨产业园）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2021）苏1323民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、保全费均由**承担。事实和理由：1.一审法院依职权追加***作为本案原告，程序违法。一审法院第一次开庭将***追加为第三人，**又在第二次开庭时追加***为被告，一审法院第三次开庭结束后询问***是否同意作为本案原告，***表示拒绝，而***在收到一审判决后才得知被追加为原告。因***作为完全民事行为能力人，具有处分自身民事诉讼权利的自由，一审法院依职权追加***为原告，违背了***的真实意思表示，也剥夺了***的诉讼自由。同时，**既没有申请追加***为原告，也明确表示不追加，且本案不涉及共同利益、社会利益，根本没有必要追加***为原告，故一审法院依职权追加违反了“不告不理”原则。而**与**已经离婚，**不能作为**的诉讼代理人，其作出的代理行为均无效。此外，一审法院也未组织当事人发问环节，剥夺了当事人的相应权利。2.**不具有诉讼主体资格，其不是涉案工程的实际施工人，并未实际组织施工。实际上是**利用职务之便，要挟***进行合作，以**的名义与***签订所谓合作协议，谋取非法利益。**仅提供一份工程承包协议原件，无法提供任何施工资料，而***提供大量证据证明其系实际施工人。**与***之间还有多个工程项目的合作，双方之间经济往来并非全部用于涉案工程，双方虽约定“五五投入、五五分成”，但双方尚未结算，**并无证据证明其已按上述比例投入，一审法院认定双方“五五分成”依据不足。***系涉案工程的实际施工人，其与**之间系个人合伙关系，应由相应法律调整，**与冠懋公司之间没有施工合作及工程承包关系，并不存在建设工程施工合同关系，一审法院混淆了两者的法律关系。此外，一审法院判令***承担本案诉讼费用也没有依据。 **对此辩称：1.***属于必要共同诉讼人，一审法院依职权追加***为原告符合法律规定。一审法院在第三次开庭时对全部当事人及代理人身份进行核实后对本案进行审理，**没有作为**的代理人参加诉讼，而**与**之间的关系并不影响**与冠懋公司之间的承包协议及**与***之间的合伙协议的效力。2.**具有诉讼主体资格，其系涉案工程的实际施工人。**与冠懋公司签订了工程承包协议，对涉案工程进行了投入，其通过自己参与及委托**等人对涉案工程进行管理。因此，请求驳回上诉，维持原判。 冠懋公司对此辩称，***的上诉主张有事实及法律依据，一审法院在***不愿参与本案诉讼的情况下强行追加***作为原告，且冠懋公司与***长期进行建筑工程合作，涉案工程系***单独完成，并有相应施工资料、转账记录可以证实，故**并非涉案工程的实际施工人。 泗阳意杨产业园对此辩称，对于***与**之间的法律关系不发表意见，由二审法院依法认定，对于一审法院判令泗阳意杨产业园在欠付工程款范围内承担责任予以认可。 冠懋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、保全费均由**承担。事实和理由：除***上诉主张的观点外，冠懋公司还认为涉案工程承包协议不是其真实意思表示，该公司实际上是准备与***签订该协议，只是由于***保管不善而被**取得，该协议中没有法定代表人或授权委托人的签名及日期，且明确约定甲乙双方及担保人共同签字，协议才生效，因该协议只有**签名，所以尚未生效。同时，涉案工程承包协议中约定承包人按决算总额1.5%支付服务费，并支付材料款，故冠懋公司支付的款项应扣除36724.45元管理费及缴纳的增值税、城建税、教育附加税、印花税等税款314883.8元，共计318586.25元。 **对此辩称，与对***上诉主张的答辩意见一致，补充：一审判决冠懋公司支付涉案工程款2112696.39元正确，冠懋公司对涉案工程没有参与管理，不得要求扣除管理费。而相关税收也应在实际发生后另行处理，不应在本案中进行抵扣，且税费金额尚不确定，如泗阳意杨产业园按照一审判决直接向**支付工程款，**可直接向税务部分开具发票给泗阳意杨产业园，不需要冠懋公司从中扣除。 ***对此辩称，认可冠懋公司的上诉请求及理由，**不是实际施工人，不具有诉讼主体资格，一审判决违背了本案的基本事实。 泗阳意杨产业园对此辩称，与对***上诉主张的答辩意见一致。 **向一审法院起诉请求：1.判令冠懋公司支付**工程款2448296.39元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止按年利率6%计算）；2.泗阳意杨产业园在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费、保险费***公司、泗阳意杨产业园承担。 一审法院认定事实：2017年5月10日，经招标，冠懋公司被确定为泗阳意杨产业园发包某意杨产业科技园发展大道绿化提升工程二标段的中标人。2017年5月31日，泗阳意杨产业园与冠懋公司签订建设工程施工合同，约定工程名称泗阳意杨产业科技园发展大道绿化提升工程二标段；工程承包范围全长2100米，绿化面积5.8万平方米，主要栽植乔木品种有银杏、香樟、**等，色带5.8万平方米，原绿化带养护3540平方米，**约50吨；合同价3085947.59元，为固定单价。 2017年7月10日，**与冠懋公司签订工程承包协议，约定冠懋公司将泗阳意杨产业科技园发展大道绿化提升工程二标段以全包的形式承包给原告**；承包有偿服务标准：按决算总额工程1.5%；**自负盈亏；工程款到账后，冠懋公司除按标准收取有偿服务费以外，另代**支付材料款，另有余款划入**指定卡上或直接付给**，由**直接支配（用于工程需要）。冠懋公司未参与工程施工。上述工程于2018年1月17日完工，并通过竣工验收。经审核，该工程结算价为2448296.39元（含造价咨询费用18635.67元）。 泗阳意杨产业园已支付冠懋公司工程款650000元。冠懋公司支付***工程款335600元。 一审另查明：2017年5月25日，**与***签订合伙协议，双方就泗阳意杨产业科技园发展大道绿化提升工程二标段工程合伙事项达成协议，并对双方权利义务作出约定。2018年2月25日，**与***签订补充协议，约定***必须将工程款汇入**指定账号；**账号工程款首先只能用于该工程，工程款的使用、利润分配需经双方协商一致，不得擅自挪用。2018年6月30日，***通过**给付**发展大道工程款300000元；2018年7月3日、7月4日，***通过**给付**大兴工程款150000元、200000元。 一审还查明，2017年11月9日，***与冠懋公司的实际控制人**签订协议，约定双方共同出资的工程全部承包给***，自签订协议起，由***一人独立完成。 一审法院认为，泗阳意杨产业园作为发包人，将案涉工程发包给冠懋公司。冠懋公司又与**签订合同，约定由**以全包的形式承包施工。**和***就案涉工程存在合伙关系。现案涉工程已完工，并通过竣工验收，工程款已完成结算，故冠懋公司应依约支付**和***涉案工程款2112696.39元（2448296.39元-335600元）；泗阳意杨产业园在欠付范围内［即1798296.39元（2448296.39元-650000元）］承担责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、冠懋公司于判决生效后起十日内赔偿**、***工程款2112696.39元及利息（自2021年2月22日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；泗阳意杨产业园在欠付范围内（即1798296.39元）承担责任；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取13193元、保全费5000元，合计18193元，***公司负担16850元、**负担1343元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审中的争议焦点是:1.**是否系本案适格原告；2.一审法院审理程序是否合法；3.冠懋公司主张从应付工程款中扣除管理费、税费共计318586.25元是否有事实及法律依据。 关于争议焦点1。本院认为，***、冠懋公司虽主张**并非涉案工程的实际施工人，不具有作为本案原告的诉讼主体资格，但根据**与***签订的合伙协议书、**与冠懋公司签订的工程承包协议，结合***于2018年6月30日就涉案工程向**支付300000元工程款的事实，可以认定**与***合伙***公司处承包涉案工程的事实，故**作为原告提起本案诉讼有事实及法律依据。至于**、***在涉案工程施工过程中各自投入、支出的金额及具体分工系二人合伙内部事宜，故***、冠懋公司以**无法提供施工资料原件为由主张**并非涉案工程实际施工人的理由不能成立。此外，冠懋公司还主张**提供的工程承包协议不是该公司的真实意思表示，且该协议未经其法定代表人及担保人签名而尚未生效。对此，本院认为，即使冠懋公司选择订立工程承包协议的相对方系***，但该公司应当明知出具加***的空白合同所产生的法律后果，而**在与***签订合伙协议的情况下以其个人名义与冠懋公司签订上述工程承包协议并不能视为违背了冠懋公司的真实意思表示。同时，因冠懋公司已在该工程承包协议上加盖公司公章，其法定代表人是否签名并不影响该协议的效力。虽然涉案工程承包协议中约定担保人签名后协议生效，但担保合同作为从合同，且主合同工程承包协议已得到实际履行的情况下，即使担保人未在协议上签名，亦不能影响该工程承包合同发生法律效力。因此，***、冠懋公司提出的上诉主张并无事实及法律依据，本院对此不予支持。 关于争议焦点2。关于一审法院依职权追加***作为本案共同原告是否符合法律规定的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。同时，该司法解释第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，**与***系合伙承建涉案工程，且未依法登记领取营业执照，二人属于共同诉讼人，***虽不愿作为原告参加诉讼，但其亦未放弃对涉案工程享有的实体权利，故一审法院追加***作为共同原告后对本案进行审理并作出判决符合民事诉讼法司法解释的相关规定。关于一审法院允许**作为**的诉讼代理人参加本案庭审及在法庭调查阶段未组织当事人相互发问环节是否属于严重违反法定程序的问题。本院认为，虽然**委托**作为其诉讼代理人参加一审第二、三次庭审不符合民事诉讼法的规定，但**委托的另一诉讼代理人**律**全程参加上述庭审，且一审法院在第三次庭审中经审查后已及时决定**不得作为**的诉讼代理人参加庭审。同时，因当事人相互发问环节并非法庭调查的必要程序，且一审法院在三次庭审中已就案件事实向当事人进行充分询问，而当事人在法庭调查阶段也未提出需向对方发问的请求。因此，一审法院审理程序并不存在严重违反法定程序的情形。 关于争议焦点3。本院认为，冠懋公司虽主张应依据工程承包协议的约定从工程款总额中扣除1.5%的服务费，但因冠懋公司既未参与涉案工程施工，也未提供证据证明其在涉案工程施工过程中进行了管理或提供了服务，故冠懋公司的该项主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。冠懋公司二审中还主张应从工程款中扣除**、***应缴纳的税费314883.8元，但因**、***缴纳税费的相对方系税务机关，冠懋公司也无证据可证明其因代**、***向某意杨产业园开具工程款税票而支出了相应税费，故对***公司的该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人***、冠懋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52772元，由上诉人***负担26386元，上诉人江***绿化工程有限公司负担26386元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　笑 审判员　　钱　钥 二〇二一年十月十九日 书记员　　***