某某、某某侵权责任纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新01民终399号

上诉人（原审被告）：马小平，男，1975年3月10日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：张丽萍，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1992年11月9日出生，东乡族，无固定职业，住伊宁县。

委托诉讼代理人：高新民，新疆伯仲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆鼎恒建设工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。

法定代表人：李易霖，该公司经理。

委托诉讼代理人：米风云，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人马小平因与上诉***、被上诉人新疆鼎恒建设工程有限公司（简称鼎恒公司）侵权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初6704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马小平的委托诉讼代理人张丽萍，上诉人***及委托诉讼代理人高新民，被上诉人鼎恒公司的委托诉讼代理人米风云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马小平上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鼎恒公司的诉讼请求。事实及理由：1.原审在审理程序上存在错误。原审庭审中对双方之间的法律关系、鼎恒公司是否具有追偿权进行调查，但是未对鼎恒公司在原审中的赔偿数额合法性及法律依据进行审理，原审判决书中直接认定赔偿数额80万元，剥夺了我方实体部分的抗辩权，存在程序错误。原审判决认为鼎恒公司赔付数额与按照交通责任纠纷案件计算的人身损害赔偿金额不存在悬殊差异的说法未经过审理，鼎恒公司未经过授权自行进行调解，数额也是自行确定，原审审理程序存在错误。2.原审判决认定的法律关系错误。鼎恒公司曾在另案庭审中，我方陈述与鼎恒公司系租赁关系，鼎恒公司对此予以认可，对租赁挖掘机的事实双方均无异议。该租赁关系应当予以确认。原审判决中认定双方是加工承揽法律关系明显不当。3.本案存在主体错误。鼎恒公司出具的《赔偿协议书》中作为甲方的夏耀东、徐卫勇以个人名义自然人形式对死者家属进行赔偿，该协议书并未载明调解方有鼎恒公司。本案中协议一方是两个自然人，并没有以鼎恒公司名义进行调解，本案的原告主体应当是夏耀东、徐卫勇，而不应当是鼎恒公司，存在主体错误。4.鼎恒公司不具有追偿权。鼎恒公司不具有交通事故赔偿责任的主体资格，不具有追偿权。交通事故的责任主体应当是车辆的所有人、驾驶人、保险人，本案车辆所有人是马小平，驾驶人是***，该车没有保险人。鼎恒公司自称其是“垫付”，垫付是指被垫付人自己没有能力支付而委托他人代为支付的行为，我方并未授权鼎恒公司垫付，鼎恒公司单方的支付行为与我方没有关系，鼎恒公司不享有追偿权。5.《赔偿协议书》内容违法，不具有合法性，不应当作为赔偿依据。一方当事人是两个自然人，且以自己的名义签署该协议书，鼎恒公司不具有主体资格。协议书中的另一方主体是受害人李成华的亲属，但均未提供亲属关系证明，赔偿数额不准确也不合法，在没有授权委托书的情况下，签字人的签字不产生法律效力。该协议书的合法性存在问题。在该协议书载明赔偿项目是丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、精神损失费等，这些赔偿项目都属于单位职工因工死亡的赔偿项目，与本案交通事故无关系，鼎恒公司要求交通事故责任人按照因工死亡的赔偿标准和项目承担交通事故的赔偿责任，不是同一法律关系，无法律依据。死者并不是鼎恒公司员工，不存在因工死亡的《工伤认定书》，该协议书按照工亡赔偿项目达成协议违法，不能作为诉讼确定赔偿的依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当予以改判或发回重审。

上诉人***辩称，鼎恒公司应当赔偿数额过多，一审判决赔偿数额不准确，本案是赔偿数额确定的问题。我和马小平之间没有直接的法律关系。

鼎恒公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决体现了公平责任，确认了我公司存在过错因而承担20%责任，我公司予以认可。

***上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回鼎恒公司对***的诉讼请求。事实及理由：1.一审判决无事实及法律依据。首先，赔偿金额错误。被害人李成华基于机动车交通事故侵权法律关系获得赔偿，赔偿金额应当依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款予以确定。本案中，鼎恒公司未经我同意，超出赔偿费用不应当由我承担。2.雇员不应当承担赔偿责任。原审法院查明我与马小平之间系雇佣法律关系，我和马小平已构成交通肇事罪，交通肇事罪系过失犯罪。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定，雇员只有在故意或重大过失的情况下才承担赔偿责任，本案没有证据证明我有故意行为，也没有证据证明我存在重大过失，在刑事判决书中也查明我是在马小平的指挥下开车才发生交通事故，马小平对事故发生有重大过失，原审法院判决我承担连带赔偿责任明显错误。

鼎恒公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。***的陈述是其与马小平之间的法律关系，与我公司的诉讼请求无关，我公司认为***的上诉没有事实和法律依据。

上诉人马小平辩称，案发时马小平并不在现场也没有指挥***，***作为驾驶人应当承担事故责任。

鼎恒公司向一审法院起诉请求：1.判令马小平、***偿还垫付的赔偿款80万元；2.判令马小平、***偿还垫付的交通费26,000元；3、判令马小平、***支付利息至款项实际支付日至（暂计至2018年4月16日为人民币24,160.5元）；合计850,160.5元。

一审法院认定事实：2017年9月17日，鼎恒公司（乙方）与新疆天一建工投资集团有限责任公司（甲方，下称天一公司）签订《（土方）施工专业分包合同》一份，约定由乙方对甲方总承包的乌鲁木齐南山国际旅游区乌鲁木齐县老城区改造提升及环境综合整治项目中的部分工程进行包工包料方式的分包施工；乙方承包单价中，工程总造价的10%为安全风险金，如发生安全事故，发生费用将从乙方安全风险金中扣除，如安全风险金不足以支付上述费用，由乙方承担。鼎恒公司承包涉案工程后，联系马小平完成部分土方挖掘工作，每日支付其1500元报酬。

2017年10月8日15时30分许，在乌鲁木齐县，马小平安排***驾驶无号牌亦未购买保险的斗山牌轮式挖掘机施工倒车时，挖掘机将行人李成华碾压致死。经乌鲁木齐市公安局交通警察支队乌公交认字[2017]第00032号《道路交通事故认定书》认定，***、马小平共同承担事故的全部责任，李成华无责任。

2017年10月12日，天一公司（甲方）与鼎恒公司（乙方）签订《协议书》一份，载明“2017年10月8日乙方挖掘机在施工过程中因操作不当，造成行人李成华死亡的事故。事故发生时，正值十九大会议期，鉴于挖掘机驾驶员***及挖掘机主马小平暂时无法支付死亡赔偿金，同时也为了安抚亡者家属，经乌鲁木齐县政府及公安部门出面调解，决定根据双方合同约定：发生安全事故所产生的费用由甲方从乙方风险金及工程款先行垫付赔偿款，该款由甲方直接支付给亡者家属。等工程结算时，该部分款项从乙方总工程款中予以扣除。”2017年10月13日，天一公司代表夏耀东、鼎恒公司代表徐卫勇共同作为甲方与李成华亲属郭云秀、李顺涛等人（乙方）签订《赔偿协议书》一份，约定由甲方向乙方支付各项赔偿金共计80万元，该费用包含甲方应依法支付的全部费用，包括但不限于丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、精神损失费等一切赔偿费用，双方对该数据依法进行了核算，经乙方确认，乙方已明确知悉相关法律或政策规定的各项权利，除上述费用外，乙方不得再向甲方及其他任何单位或个人主张任何赔偿或补偿费用；乙方各位成员均同意该款支付方式即打到乙方李顺涛的个人账户中。2017年10月16日，李顺涛出具收据两份，分别载明“今收到李成华事故理赔费用626,000元整（陆拾贰万陆仟元整），其中26,000元为往返车费（贰万陆仟元整）。”“今收到李成华事故理赔费用剩余部分200,000元整（贰拾万元整）。”

2018年5月8日，乌鲁木齐县人民法院作出（2018）新0102刑初字34号《刑事判决书》，判决被告人***犯交通肇事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月；判决被告人马小平犯交通肇事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。判决书载明“2017年10月13日，被告人***、马小平与被害人亲属就赔偿事宜达成协议，并赔偿完毕，被害人亲属已出具谅解书……两被告人在庭审中自愿认罪，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，取得被害人亲属的谅解，依法可对其减轻处罚。”

一审庭审中，马小平的委托诉讼代理人称马小平在交通事故发生后对受害人亲属进行了赔偿，但未提供相应证据。

一审法院认为，一、关于涉案交通事故发生时，鼎恒公司、马小平、***之间的法律关系。马小平自备挖掘机和驾驶员在鼎恒公司承包的土方施工专业分包工地从事土方挖掘工作，每日领取1500元报酬，系以自己的设备、技术和劳力，按照鼎恒公司的要求完成工作交付工作成果并领取报酬，双方形成承揽合同关系，鼎恒公司系定作人，马小平系承揽人。马小平关于双方形成租赁合同关系的意见与查明事实不符，一审法院不予采信。***系以自身技术及劳力利用马小平的机械设备从事挖掘工作并获取报酬，马小平与***系雇佣关系，马小平系雇主，***系雇员。二、关于涉案人身损害赔偿的责任主体。首先，基于机动车交通事故侵权关系，马小平作为机动车所有权人未经公安机关交通管理部门登记取得挖掘机牌照即雇佣***驾驶挖掘机在道路上进行施工，就交通事故的发生存在过错，***驾驶无号牌车辆在未查明车后情况确认安全后倒车，就交通事故的发生存在过错，且在涉案车辆未投保故无保险公司承担责任情形下，二人应当对受害人亲属进行赔偿。雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***关于其作为雇员就交通事故不承担赔偿责任的抗辩意见于法无据，一审法院不予采信。其次，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，鼎恒公司作为土方施工专业分包的承包人，应当在联系马小平从事挖掘工作时对挖掘机证照手续进行查验，鼎恒公司疏于查验，对定作人的选任存在过失，依法应当对涉案交通事故受害人亲属承担相应赔偿责任，鉴于交通事故发生的直接原因系***倒车所致，同时鼎恒公司作为土方施工的专业承包人在事发工地应负安全宣传、督查义务，一审法院酌定由鼎恒公司承担20%的赔偿责任。三、关于鼎恒公司对马小平、***有无追偿权的问题。本案中，马小平、***违反道路交通安全法，导致亡人交通事故发生，构成交通肇事罪的事实，业经公安机关道路交通事故认定书和人民法院刑事判决书认定。刑事责任的承担并不免除民事赔偿责任，马小平、***依法应当向受害人近亲属履行赔偿义务。庭审中，马小平、***均未提交其向受害人亲属赔付款项的相应证据。鼎恒公司作为事发工地土方施工的专业承包人，同时作为涉案土方挖掘工作的定作人，在作为承揽人的马小平及驾驶员***无力赔偿的情况下，向受害人亲属实际履行了赔偿义务，除去鼎恒公司自身选任过失所应承担的赔偿责任外，实际系替代马小平、***履行了赔付义务。且基于该及时足额赔付的事实，受害人亲属向马小平、***出具了谅解书，在刑事审判程序中作为量刑情节予以考虑。现鼎恒公司基于支出赔偿款826,000元的事实和马小平、***负交通事故责任的事实，向马小平、***追偿，具有事实依据，亦符合侵权责任由侵权主体承担的原则。四、关于本案追偿金额问题。鼎恒公司与李成华亲属之间签订的《赔偿协议书》虽然将各项赔偿金用不完全列举方式表述为“包括但不限于丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、精神损失费等一切赔偿费用”，受害人亲属出具的收据中载明“其中26,000元为往返车费”，其中运用了工伤赔偿项目的词语，但不能否定双方基于平等自愿协商一致达成协议的合法性。鼎恒公司赔付总金额，与按照道路交通事故责任纠纷案件计算的人身损害赔偿金额亦不存在悬殊差异，且对生命权本身的损害亦难以单纯用金钱赔偿数额估量，故鼎恒公司与受害人亲属在协商基础上达成的赔偿数额具有合理性。除鼎恒公司自身应负选任过失责任外，马小平、***应向鼎恒公司返还80%的款项，即返还赔偿款640,000元（800,000元×80%），返还交通费20,800元（26000元×80%）。基于鼎恒公司的选任过失，其所负担的承包工地的安全责任，同时鼎恒公司亦未提交之前向马小平、***主张返还涉案款项的证据，对于鼎恒公司主张的利息请求，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、马小平、***返还鼎恒公司赔偿款640,000元；二、马小平、***返还鼎恒公司交通费20,800元；三、驳回鼎恒公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，马小平出具：1、丧葬费收条1份、谅解书1份，证实本案所涉刑事案件中马小平已经承担了相应费用，本案诉讼是鼎恒公司单方承诺所要承担的费用，马小平不应当承担，死者家属是在认可我方赔偿的情况下才出具谅解书。鼎恒公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为丧葬费收条上的落款人无法确认系受害人家属，谅解书系复印件，从内容上看是各项赔偿已赔付完毕，33,000元仅是赔付款项中的一部分。

***对上述证据真实性无异议。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷；二是合伙债务追偿权纠纷。是因担保责任或合伙债务产生的追偿权纠纷提起的诉讼。一审判决确定本案案由为追偿权纠纷有误。本案争议的实质是：马小平、***交通事故造成的损害赔偿，鼎恒公司赔偿后，是否具有权向马小平、***的主张及马小平、***分别承担民事责任的问题。双方争议的是侵权行为发生后的侵权责任承担之争议，明确侵权责任的纠纷，属于《中华人民共和国侵权责任法》调整范畴，故本案案由应为侵权纠纷。

关于鼎恒公司与马小平之间法律关系的认定。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”由此可见，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利；承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，鼎恒公司承包的土方工程，交由马小平完成土方挖运工作。马小平利用自己的机械设备并雇佣***完成土石方挖运工作，属于马小平以自己的设备、技术和劳力，按照鼎恒公司的要求完成工作，交付工作成果。一审法院认定鼎恒公司与马小平之间是承揽关系，符合承揽法律关系要件。故对马小平的上诉称双方是租赁合同的上诉理由，无相应的法律特征，本院不予采纳。

关于侵权责任承担的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。由上述规定可以认定雇主应当承担赔偿责任，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中,马小平的雇工***在施工作业期间发生交通事故,经乌鲁木齐市交通警察支队乌公交认字（2017）第00032号《道路交通事故认定书》认定，“马小平指示、纵容***驾驶尚未登记的机动车上道路行驶，且造成事故，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第三款的规定。是造成此次交通事故的另一部分过错。”并作出结论：“认定当事人***、马小平在此次事故中共同承担事故的全部责任，李成华在此次事故中无责任。”乌鲁木齐县人民法院（2018）新0102刑初字34号刑事判决书也认定***、马小平方犯交通肇事罪，承担相应的刑事责任。可见，马小平、***在交通肇事侵权行为中均有过错，应承担事故全部责任。那么，在民事责任承担上，***属于雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担赔偿责任。故本院对马小平、***各自的上诉中提出不承担责任的上诉理由，本院不予采纳。

鼎恒公司主张马小平、***返还垫付款及数额的认定。对于马小平提出鼎恒公司与死者李某家属所签80万元赔偿协议，并无其签字确认，该协议对马小平无约束力，鼎恒公司向李某家属实际履行了赔偿协议，不应向马小平追偿的上诉理由。本院认为，鼎恒公司向死者李某家属及时赔偿，系基于对死者家属的安抚及解决交通事故赔偿事宜，化解矛盾纠纷，并无不妥。马小平、***正是因为鼎恒公司及时与受害人家属达成协议并赔偿完毕，马小平、***在受刑事处分时，因取得被害人亲属的谅解，获取了减轻处罚。故马小平、***的交通肇事产生人身损害赔偿款项，由鼎恒公司垫付的，在法律规定应承担的部分，马小平、***应予承担返还义务。

夏耀东是工程发包方的人员、徐卫勇是承包方鼎恒公司的工作人员，二人分别代表双方公司在2017年10月12日的协议中，就该事故的赔偿事宜达成一致意见，天一公司该赔偿款从鼎恒公司的风险金及工程款中先行垫付，并且夏耀东、徐卫勇作为赔偿协议的甲方与受害人家属达成赔偿协议。徐卫勇签订赔偿协议是职务行为，由徐卫勇代表的鼎恒公司作为本案的原告主体，并无不妥。故对马小平上诉称鼎恒公司作为原告主体错误的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。

关于赔偿数额的认定问题。本院认为，依据李成华死亡时的年龄及家庭基本情况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人死亡的，赔偿义务人应当根据抢救治疗情况赔偿相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。并依据第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十四条、第三十五条等规定，核算马小平、***应当承担的死亡赔偿金约52万余元、扶养人生活费约4万余元、丧葬费3万余元、家属的误工费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等合计金额已逾60万元。一审判决判令马小平、***返还的款项并未逾越法律规定二人应当承担的赔偿范围，并未加重应承担的赔偿责任。故一审法院判令马小平、***返还鼎恒公司垫付的该部赔偿款及交通费，并无显失公平或不妥之处。故对马小平及***关于责任承担及赔偿数额的上诉理由，本院不予采纳。

综上，马小平、***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,816元，由马小平和***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王建国

审判员　　蒋　欣

审判员　　白　冰

二〇一九年四月十五日

书记员　　唐　龙